Il contratto di appalto internazionale si caratterizza per il fatto che le parti appartengono a paesi diversi e per il fatto che l'opera da eseguire è in un paese diverso da quello dell'Appaltatore. Nella categoria degli appalti internazionali rientrano diversi tipi di lavori dal residenziale, al commerciale fino ad arrivare ad appalti complessi come quelli per la costruzione di infrastrutture o di impianti produttivi.
Gli appalti internazionali (soprattutto i contratti EPC, engineering procurement construction) sono caratterizzati da un alto livello di litigiosità dovuta il più delle volte a questioni tecniche ma anche a differenze culturali tra Committente, Appaltatore e Subappaltatori. A ciò si deve aggiungere che i relativi contratti (anche se si utilizzano specifici standard quali ad esempio i contratti FIDIC) sono molto voluminosi e complessi, troppo spesso scritti da legali senza un sostanziale coinvolgimento di chi dovrà poi gestire la commessa.
Questo è il primo di una serie di articoli con i quali esamineremo quali clausole analizzare in un contratto di appalto internazionale con particolare attenzione a determinati tipi di appalto.
In particolare approfondiremo prevalentemente i contratti per la costruzione di infrastrutture, contratti di fornitura (e di installazione) di macchinari, i contratti turnkey (noti anche come contratti EPC) per la costruzioni di impianti produttivi dei quali esamineremo le peculiarità e i relativi rischi.
Questo perchè, malgrado anche un contratto per la costruzione di (sole) opere civili abbia le sue peculiarità, i contratti che, generalmente, si definiscono contratti turnkey hanno proprie caratteristiche che derivano dalla complessità delle opere da realizzare e generano livelli diversi di responsabilità che gravano sul Committente e sull'Appaltatore.
Si pensi, a mero titolo di esempio, alle differenze che esistono tra un contratto di fornitura ed installazione di una turbina per la produzione di energia da un lato ed un contratto EPC per la costruzione di una centrale elettrica il cui design di dettaglio è affidato interamente all'Appaltatore.
Oppure si pensi ai contratti nei quali il design è interamente preparato dal Committente (o dai suoi consulenti) e quelli, invece, in cui il design è parzialmente o interamente preparato dall'Appaltatore.
Questo articolo contiene una serie di indicazioni delle clausole che devono essere esaminate indipendentemente dal tipo di opere da eseguire. In ogni paragrafo abbiamo inserito i link di approfondimento delle singole clausole con specifico riferimento ai contratti EPC (engineering procurement construction) detti anche contratti turnkey.
Le controversie più frequenti in un contratto di appalto internazionale hanno di solito ad oggetto:
richieste di lavori non previsti originariamente nel contratto (extra works);
il mancato o ritardato pagamento da parte del Committente;
contestazioni circa l’effettivo completamento dei lavori oggetto del contratto;
richieste di proroga del termine di consegna dei lavori (extension of time);
la richiesta di penali per ritardo (liquidated damages);
l’escussione da parte del Committente delle garanzie rilasciate dall’Appaltatore.
Il recente report di ARCADIS ha evidenziato che una parte sostanziale delle controversie negli appalti internazionali è dovuta anche ad una lacunosa gestione del contratto (durante la vita della commessa) cioè a carenze sostanziali nel cosiddetto contract administration.
Se quindi un'adeguata redazione e negoziazione del contratto permetteranno di 'distribuire' rischi e responsabilità delle parti, il contratto non deve essere messo da parte una volta firmato ma dovrà essere 'amministrato' correttamente durante tutta la vita del progetto.
In questo articolo esamineremo i seguenti argomenti (puoi leggere l'intero articolo oppure cliccare sul paragrafo che ti interessa di più).
1. OGGETTO DELL'APPALTO ("SCOPE OF WORKS")
5. PROVE DI COMPLETAMENTO ("COMPLETION TEST")
6. RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
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Non sempre la clausola relativa all’Oggetto del Contratto di Appalto viene esaminata e negoziata con la dovuta attenzione.
Spesso ci sono carenze nella descrizione dei lavori ma alle volte esistono vere e proprie contraddizioni tra i vari allegati tecnici che si scoprono solo in corso d'opera. Questo si verifica anche quando il design è redatto da una sola parte e può riguardare soprattutto un mancato coordinamenteo tra le Specifications ed il design.
La dettagliata individuazione dello Scope of Works è essenziale perché è sulla base dell’oggetto del contratto che si stabilirà se l’Appaltatore ha correttamente e puntualmente adempiuto al contratto.
In termini generali, l’Oggetto del Contratto si individua attraverso l'esame dei seguenti documenti:
E' essenziale dunque esaminare congiuntamente tutti i documenti che hanno a che fare con l'oggetto dell'appalto non solo per evitare (o evidenziare subito) eventuali contraddizioni o lacune ma soprattutto per evitare rischi.
E' però anche molto frequente che il Committente inserisca una clausola di 'salvaguardia' che obbligherà l'Appaltatore ad eseguire 'ogni opera, anche se non espressamente indicata nel contratto' e che sia necessaria per l'esecuzione a regola d'arte dell'opera.
Il principio fondamentale è che il contratto dovrà essere esaminato non solo dai legali ma dovrà necessariamente essere studiato con attenzione anche da chi poi gestirà la commessa in cantiere.
Se sei interessato ad approfondire l'argomento e a sapere cosa esaminare e come negoziare la clausola relativa all'oggetto del contratto d'appalto leggi il nostro articolo Contratti Turnkey: lo Scope of Works
Le Specifiche Tecniche (Specifications) integrano e sono una parte essenziale dello Scope of Works in quanto descrivono le caratteristiche ed i requisiti tecnici che un’opera deve avere.
Solitamente, un riferimento espresso alle Specifications viene fatto direttamente nella clausola relativa allo Scope of Work che, ad esempio, potrà avere un contenuto simile al seguente:
“Contractor shall [...] construct the Facility [...] in full compliance with the Specifications and the Scope of Work set forth in Exhibit B [.…].”
Le Specifications, dunque, integrano sostanzialmente lo Scope of Works (su cui vedi anche Contratti Turnkey: lo Scope of Works) perchè dettagliano le caratteristiche tecniche dell'opera da costruire oppure la capacità produttiva che un determinato impianto dovrà raggiungere.
Esse sono generalmente predisposte dal Committente o dai propri consulenti e possono essere più o meno dettagliate. Il Contratto potrà invece prevedere che il Committente predispone le Specifiche di base mentre l'Appaltatore dovrà predisporre le Specifiche di dettaglio.
Nel caso in cui il contratto preveda che l'Appaltatore debba completare o integrare le Specifiche fornite dal Committente, l'Appaltatore dovrà porre particolare attenzione alla relativa clausola.
Infatti, le eventuali integrazioni o le Specifiche di Dettaglio dovranno avere lo stesso valore contrattuale delle Specifiche originariamente allegate al contratto e questo per evitare che la 'forza' delle Specifiche di Dettaglio possa essere 'minore' rispetto a quelle predisposte dal Committente.
E' evidente, infatti, che qualora le Specifiche di Dettaglio non siano espressamente richiamate dal contratto e non siano considerate come un vero e proprio documento contrattuale, le Specifiche predisposte dal Committente (cioè quelle di base) saranno le sole a poter essere considerate nel momento in cui si tratterà di verificare la conformità dei lavori alle Specifiche. Le Specifiche di base possono prestarsi ad 'interpretazioni' che potrebbero essere ovviamente non favorevoli all'Appaltatore.
Le Specifiche Tecniche assumono una particolare importanza nei contratti turnkey in quanto, spesso, il Committente prevederà contrattualmente che l'Appaltatore garantisca una determinata capacità produttiva (Guaranteed Performance).
In tali ipotesi, l'Appaltatore sarà, generalmente, responsabile per il solo fatto che l'impianto costruito non raggiunga le performance garantite.
In termini più generali è molto frequente trovare una clausola che stabilisce che l’opera debba essere ‘fit for purpose’ ovvero che debba essere idonea all’uso per il quale viene costruita o per l’uso che il Committente deve farne.
E' chiaro che l'Appaltatore avrà l'obbligo di verificare se le Specifiche Tecniche (qualora siano state interamente predisposte dal Committente) siano idonee a garantire il cosiddetto 'fit for purpose'.
Per approfondire le diverse implicazioni che le Specifications possono avere, leggi l'articolo Contratti Turnkey: le Specifications.
Un elemento essenziale negli appalti internazionali è rappresentato dal metodo con cui il prezzo viene determinato. Esistono sostanzialmente tre metodi:
Prezzo fisso o a corpo (Lump Sum Method): si tratta di un prezzo unico che le parti concordano per l'intera opera da costruire;
Prezzo al costo (Cost plus Fee Method): si tratta di un accordo tra le parti in virtù del quale il Committente pagherà tutti i costi ragionevoli sostenuti dall'Appaltatore più una somma concordata (e che sarà costituita dagli overhead e dal vero e proprio profitto);
Prezzo a Misura (Unit Price Method) in cui i lavori vengono pagati sulla base di un prezzo prefissato per ogni unità costruita o utilizzata nella costruzione.
Se, in linea di principio, il pagamento Lump Sum (tipico nei contratti turnkey) consente alle parti di avere, fin dall’aggiudicazione dell’appalto, una sufficiente certezza sull’importo che verrà pagato, dall’altro lato, tale metodo si presta a rischi nel caso dovesse essere necessario procedere ad adeguamenti del prezzo.
Sarà quindi essenziale verificare la presenza di una clausola che permetta l'adeguamento del prezzo (e negoziare i casi in cui il prezzo può essere aumentato) ed accertare che la relativa procedura garantisca sufficiente obiettività e rapidità.
Sarà di vitale importanza, poi, avere la certezza che il Committente paghi quanto dovuto e non abbia possibilità di ritardare il pagamento (oltre un ragionevole termine). Si ricorre solitamente al pagamento tramite credito documentario oppure tramite apposite garanzie (a dire il vero abbastanza difficili da ottenere) per il pagamento del prezzo concordato.
Se vuoi approfondire l'argomento, leggi l'articolo specifico dal titolo Contratti Turnkey: il pagamento del prezzo.
In ogni appalto internazionale (anche se di piccole dimensioni) è prassi che il Committente richieda l'emissione in suo favore di apposite garanzie idonee a tutelarlo in caso di inadempimenti di diverso genere da parte dell'Appaltatore.
In termini generali, l'Appaltatore dovrà emettere un Advance Payment Bond nel caso in cui abbia ricevuto un anticipo sull'intero corrispettivo. Tale anticipo consente solitamente all'Appaltatore di iniziare la cosiddetta mobilisation o il procurement che viene poi decurtato dal pagamento del prezzo mediante trattenute sui singoli pagamenti.
In aggiunta, il Committente richiederà l'emissione del Performance Bond che consente al Committente di ottenere una garanzia per eventuali inadempimenti dell'Appaltatore in fase di esecuzione (come indicati nel contratto di appalto).
E' abbastanza frequente che venga richiesto anche il Warranty Bond che consente al Committente di garantirsi nel caso in cui l'Appaltatore non ripristini eventuali difetti o comunque non adempia ai suoi obblighi di garanzia dell'opera previsti dal contratto.
Nella realtà, spesso l'obbligo dell'Appaltatore di rimediare ad eventuali difetti delle opere viene garantito in diversi modi: si potrà avere, infatti, una combinazione tra l'emissione di un Warranty Bond e una trattenuta sul prezzo complessivo (solitamente intorno al 5%) che verrà poi pagata alla fine del periodo di garanzia. Altre volte il contratto prevede solo la retention senza l'emissione del warranty bond.
In altre circostanze, il contratto potrebbe prevedere che il Performance Bond resti valido fino alla fine del periodo di garanzia. In tale ipotesi, dunque, il Performance Bond cambierà, per così dire, la propria funzione: fino alla consegna delle opere, esso garantirà solo ed esclusivamente gli inadempimenti relativi all'esecuzione delle opere, mentre, a consegna dei lavori eseguita, esso garantirà solo il ripristino degli eventuali difetti. Abbiamo già sottolineato (nel nostro articolo relativo al Performance Bond) che è sempre preferibile evitare questa ipotesi ed insistere per l'emissione di due garanzie separate e distinte.
Se vuoi approfondire l'argomento leggi il nostro articolo Garanzie negli appalti internazionali: cosa sono e come funzionano.
Le Prove di Completamento (Completion Test) sono le prove che l'Appaltatore (in contraddittorio con il Committente) esegue per verificare la completa e corretta esecuzione dei lavori.
In caso di costruzione di impianti produttivi, le Prove di Completamento sono solitamente precedute e/o costituite da una serie di test (pre-commissioning, commissioning e trial operation).
Una questione che spesso causa controversie tra Committente ed Appaltatore è relativa ai ritardi nell’esecuzione dei Completion Test.
Ci possono essere ritardi attribuibili solo ed esclusivamente all’Appaltatore o ritardi che sono invece dovuti all’inerzia del Committente.
A livello contrattuale sarà quindi essenziale stabilire:
Dalla positiva esecuzione delle Prove di Completamento dipendono solitamente:
l’accettazione dei lavori da parte del Committente e, solitamente, il passaggio del rischio dall’Appaltatore al Committente;
il pagamento finale del prezzo (solitamente dell’ultima tranche di prezzo, salvo eventuali retention di garanzia);
l’inizio del periodo di garanzia dei lavori.
E’ quindi essenziale che la clausola relativa alle Prove di Completamento sia adeguatamente specifica e precisa.
Se vuoi sapere di più sulle prove di completamento ed avere suggerimenti su cosa verificare nella relativa clausola leggi il nostro articolo Contratti Turnkey: i Completion Test.
E’ prassi frequente, negli appalti internazionali, che la risoluzione delle controversie venga devoluta ad arbitrato internazionale e questo per varie ragioni.
Prima di tutto perché, tendenzialmente, un arbitrato dura meno di una causa di fronte ad un Tribunale ordinario. In aggiunta, l’arbitrato dà a ciascuna delle parti il diritto di nominare un proprio arbitro permettendo di scegliere arbitri con particolare competenza nel settore industriale specifico o, comunque, soggetti che si ritengono più adeguati per la risoluzione della specifica controversia.
Solitamente le clausole relative alla risoluzione delle controversie sono abbastanza sofisticate e prevedono una serie di strumenti che sono successivi a seconda se la controversia riesca ad essere risolta prima che diventi una vera disputa legale.
In termini generali, si possono avere le seguenti situazioni:
la controversia viene prima di tutto devoluta al top management delle parti che cercherà di risolverla amichevolmente;
qualora la controversia non venga risolta amichevolmente o qualora la decisione dell'organo indipendente non sia di soddisfaazione per una delle parti, allora ciascuna delle parti potrà iniziare l’arbitrato.
Uno dei problemi principali è quello di verificare se le discussioni a livello di top management siano una condizione che impedisce l'inizio dell'arbitrato o se invece si tratti una soluzione del tutto facoltativa.
Altro aspetto essenziale è di verificare se il paese nel quale l'eventuale decisione arbitrale deve essere eseguita dia alla decisione arbitrale lo stesso valore giuridico di una sentenza emessa da un proprio tribunale.
In altre parole si deve essere certi che il paese nel quale la decisione arbitrale dovrà essere eseguita abbia firmato la Convenzione di New York che impedisce al paese di iniziare un nuovo giudizio sulla sostanza della disputa pur in presenza di una valida decisione arbitrale.
Sulla risoluzione delle controversie puoi approndire con il nostro articolo Il Contratto di Appalto Internazionale: la risoluzione delle controversie
Purtroppo è molto frequente (soprattutto nei contratti di fornitura o di installazione di componenti) che le parti non indichino una legge applicabile al loro contratto.
Spesso un'Appaltatore stipula subappalti nella forma del 'back-to-back' che però hanno leggi applicabili diverse dal contratto principale.
In un contratto di appalto internazionale, la legge applicabile deve essere sempre esaminata con la massima attenzione proprio perchè le parti provengono da paesi diversi. L'internazionalità in tali contratti influenza ogni singola fase del rapporto tra le parti.
Si pensi, ad esempio, ai pagamenti (che vengono eseguiti tra banche di nazionalità diverse), ai rapporti con il personale (sia esso locale o espatriato) al direttore dei lavori (che può essere addirittura di una nazionalità diversa da quella del Committente e dell'Appaltatore).
Anche l'interpetazione e la corretta esecuzione dello Scope of Work (su cui puoi leggere il nostro articolo Contratti Turnkey: lo Scope of Works), sono influenzate dalla legge applicabile così come lo sono le Specifiche Tecniche ed il rispetto della normativa tecnica locale (su cui puoi approfonfire con il nostro articolo Contratti Turnkey: le Specifications).
Dovrebbe essere ben noto, ancora, che, anche se le parti hanno indicato la legge applicabile, a quel determinato contratto di appalto internazionale si applicheranno necessariamente anche le leggi del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti. Basti pensare alle leggi in materia di sicurezza nei cantieri, alle norme in materia di diritto del lavoro o ancora alle eventuali norme valutarie che regoleranno i pagamenti.
E' dunque essenziale non solo che le parti indichino nel loro contratto la legge applicabile ma anche che l'Appaltatore sia a conoscenza di quali sono le norme della legge locale che si applicano necessariamente.
Si deve precisare, comunque, che non in tutti gli appalti internazionali le parti hanno piena libertà di scegliere la legge applicabile: si pensi all'ipotesi in cui il Committente sia un'entità statale oppure ai contratti i cui lavori devono essere eseguiti in paesi che obbligano le parti ad applicare la propria legge.
Quando invece le parti hanno libertà di scelta, spesso, nella prassi, si verificano tre situazioni:
Nella prima ipotesi, le parti possono scegliere la legge del Committente (scelta sicuramente più semplice e rapida ma che potrebbe rivelarsi rischiosa).
L'Appaltatore potrebbe infatti avere una convenienza a scegliere la legge del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti perchè ciò gli permetterà di incaricare un solo avvocato (locale) che potrà assisterlo in tutte le problematiche di natura legale.
Se si riflette meglio, però, questa scelta può rivelarsi rischiosa in tutti quei casi in cui si tratti di applicare la legge di paesi sostanzialmente (e culturalmente) diversi dal nostro. Si pensi alle leggi dei paesi dell'area Middle East (dove l'influenza della sharjah law può essere determinante) oppure a paesi dell'ex Unione Sovietica.
Nella seconda ipotesi, invece, le parti potrebbero scegliere la legge dell'Appaltatore (ipotesi abbastanza rara).
Il vero problema sta nel fatto che potrebbero sorgere problemi di sostanziale diversità tra la legge dell'Appaltatore e la legge del luogo in cui l'impianto o i macchinari dovranno essere poi installati e funzionare. Verosimilmente esisteranno leggi specifiche in termini di sicurezza degli impianti che comunque devono essere rispettate dall'Appaltatore.
Nella terza ipotesi, le parti scelgono la legge di uno stato terzo (cioè una legge diversa da quella dell'Appaltatore, da quella del Committente e diversa anche dal luogo in cui i lavori vengono eseguiti).
Questa è sicuramente la scelta migliore ma solo se si tratta di una legge che è riconosciuta per dare sostanziale libertà alle parti di poter regolare (quasi) liberamente il proprio rapporto commerciale e per essere diffusamente utilizzata negli appalti internazionali.
Sfortunatamente capita abbastanza di frequente che le parti (anche solo per evitare che una parte possa avere un vantaggio nel caso in cui si scelga la legge del proprio stato) decidano di scegliere la legge di uno stato che non conoscono affatto.
Sicuramente, la legge inglese è una delle leggi maggiormente utilizzate quando si tratta di un contratto di appalto internazionale ed è rinomata per dare ampi spazi alle parti nella regolamentazione del proprio rapporto commerciale.
Se vuoi approfondire l'argomento, leggi anche il nostro articolo Contratto di Appalto Internazionale e la legge applicabile
Nei prossimi articoli esamineremo:
- la Consegna dei Lavori ("Take Over"):
- l'Accettazione dei Lavori ("Acceptance");
- la Proroga del Termine di Consegna ("Extension of Time");
- la Risoluzione del Contratto.