Contratti Turnkey: le Specifications

16 ott 2017

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Le Specifiche Tecniche (Specifications)  integrano e sono una parte essenziale dello Scope of Works in quanto descrivono le caratteristiche ed i requisiti tecnici che un’opera deve avere. Soprattutto nei contratti Turnkey (o contratti EPC, engineering procurement and construction), le Specifications devono essere attentamente esaminate insieme ad altre clausole che determinano le responsabilità dell'Appaltatore.

A questo proposito potrebbe essere di tuo interesse anche il nostro articolo Contratto di Appalto Internazionale: cosa negoziare prima di firmare il contratto.

 

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Solitamente, un riferimento chiaro ed espresso alle Specifications è contenuto direttamente nella clausola relativa allo Scope of Works che, di solito, avrà un contenuto simile al seguente:

 

“Contractor shall diligently and expeditiously design, engineer, procure, construct, start up, test and commission a complete Facility which complies with the requirements set forth in this Agreement, including meeting the requirements of Substantial Completion and Final Completion and in full compliance with the Specifications and the Scope of Work set forth in Exhibit B [.…].”

 

Si può dire, dunque, che le Specifications integrano sostanzialmente lo Scope of Works (su cui puoi approfondire con l'articolo Contratti Turnkey: lo Scope of Works) perchè descrivono in termini tecnici le caratteristiche dell'opera da costruire oppure la capacità produttiva che un determinato impianto dovrà raggiungere.

Esse sono generalmente predisposte dal Committente o dai propri consulenti e possono essere più o meno dettagliate a seconda del tipo di contratto (build, design-bid-build o turnkey). Sempre sulla base del tipo di contratto e delle eventuali specifiche clausole si deve verificare se esistono responsabilità a carico dell'Appaltatore con riferimento alle Specifications.

 

I riferimenti alle Specifications, infatti, non devono trarre in inganno l'Appaltatore, nel senso che: 

 

anche se l’Appaltatore ha seguìto tutte le regole e le Specifications (redatte dal Committente), non necessariamente sarà esente da responsabilità nel caso in cui l’opera non sia idonea all’uso.

 

Il vero problema è:

 

verificare cosa succede nel caso in cui le Specifications preparate dal Committente contengano errori che determinano difetti nel funzionamento dell’opera costruita o il mancato raggiungimento delle performance richieste.

  

I problemi più comuni e ricorrenti, con riferimento all'obbligo dell'Appaltatore di conformarsi alle Specifications, sono essenzialmente tre:

 

  1. il contratto può prevedere a carico dell'Appaltatore l'obbligo di eseguire tutto ciò che è necessario per rendere l'opera perfettamente funzionante anche se si tratta di items non espressamente previsti nelle Specifications;

  2. il contratto può prevedere che l'impianto raggiunga determinate performance;

  3. cosa succede nel caso in cui le Specifications contengano errori che pregiudicano le performance dell'impianto.

 

Vediamo in maggior dettagli quali sono i rischi per l'Appaltatore.

 

1. Il contratto può prevedere a carico dell'Appaltatore l'obbligo di eseguire tutto ciò che è necessario per rendere l'opera funzionante anche se si tratta di items non espressamente previsti nelle Specifications.

 

Nei contratti EPC è, infatti, abbastanza frequente, oltre all'obbligo per l'Appaltatore di seguire le Specifications, trovare clausole tipo:

 

"Contractor shall furnish, undertake and provide or cause to be provided, in a good and workmanlike manner, the Equipment and all services, supervision, testing and personnel necessary to design, engineer, procure, construct, start up, commission and test the Facility in accordance with the provisions of this Agreement and international standard and best practices."

 

Questo perchè nei contratti turnkey le Specifications sono solitamente abbatsnaza generali e spetterà all'Appaltatore integrarle e modificarle fino a renderle di dettaglio.

Una clausola come quella sopra indicata, da un lato, pone a carico dell'Appaltatore un obbligo di 'fare tutto ciò che è necessario' per costruire un'opera completa. Dall'altro prevede che, nel fare ciò, l'Appaltatore segua i cosiddetti 'international standard and best pratices' che sono evidentemente troppo generici e vaghi per consentire all'Appaltatore di avere piena contezza dei suoi obblighi.

Se è vero che, in base ai settori industriali, esistono delle best practices ben definite, il loro valore potrà essere interpretato in modo diverso in base al luogo di esecuzione dell'appalto e/o in base alla legge applicabile al contratto (su cui puoi approfondire con il nostro articolo Contratto di Appalto Internazionale e legge applicabile).

E' abbastanza chiaro che una clausola del genere pone a carico dell'Appaltaore l'obbligo di completare o integrare le Specifiche fornite dal Committente, e in tale ipotesi dovrà essere posta una particolare attenzione alla clausola relativa.

In un contratto EPC, le eventuali integrazioni alle Specifications che vengano eseguite dall’Appaltatore dovranno, prima di tutto, avere lo stesso valore contrattuale delle Specifiche predisposte dal Committente, come nell’esempio che segue:

 

Upon completion of all the engineering and design work for the Facility, […] and the development of additional Specifications […], such additional Specifications shall be set forth in Exhibit B and incorporated into this Agreement as if they had been fully set forth as of the Effective Date, and shall be deemed to have been a part of this Agreement from and after the Effective Date, and Contractor shall perform all Work in accordance with such Specifications.”

  

Il rischio, altrimenti, è che prevalgano le Specifications di base che il Committente avrà consegnato con i documenti di gara. 

 

2. Il contratto può prevedere che l'impianto raggiunga determinate performance.

 

Le Specifiche Tecniche assumono una particolare importanza nei contratti turnkey soprattutto quando, oltre ad indicare le caratteristiche tecniche dell’opera, indicano anche i requisiti in termini di produttività e di output dell'impianto.

Anzi, spesso il Committente, contrattualmente, prevederà che l’impianto debba raggiungere una determinata capacità produttiva (Guaranteed Performance) e questo potrebbe rendere l’Appaltatore responsabile per il solo fatto che l’impianto non raggiunga quel determinato output.

In altre parole ed in base all'esatta dicitura utilizzata nelle relative clausole, il Committente potrebbe trovarsi nella posizione di non dover provare specifici difetti (o il mancato rispetto delle Specifiche Tecniche) nell’esecuzione dell’opera ma potrebbe limitarsi a constatare il mancato raggiungimento delle performance richieste (indipendentmente dal rispetto o meno delle Specifications).

Come detto, questo è abbastanza normale nei contratti EPC, sebbene sia molto alto il contenzioso che sorge proprio intorno alla valenza delle clausole di Guaranteed Performance e relativo alla loro prevalenza sul rispetto puntuale delle Specifications

In tale ipotesi, sarà di vitale importanza per l'Appaltatore che la relativa clausola venga scritta in modo tale da rendere chiaro se la clausola relativa alla performance prevale o meno sul rispetto delle Specifications ed avere indicazioni ben precise non solo circa i livelli di performance(il cosiddetto performance ratioma anche circa le modalità con cui verrano misurate le performance dell'impianto.

Allo stesso tempo, dovrà essere prevista una procedura specifica che consenta, in termini rapidi ed oggettivi, di definire eventuali dispute che potrebbero sorgere tra le parti in relazione all'effettivo raggiungimento o meno degli output richiesti dal Committente.

 

 

3. Cosa succede nel caso in cui le Specifications contengano errori che pregiudicano le performance dell'impianto.

La soluzione a questo problema si basa prima di tutto sul tipo di contratto che l'Appaltatore ha firmato e sul wording utilizzato nel contratto specifico. 

Nei contratti EPC è infatti abbastanza logico che eventuali responsabilità gravino sull'Appaltatore il quale, avendo in linea di massima, pieno 'controllo' del design avrà le capacità di rendere un impianto funzionante e performante secondo le richieste del Committente e dovrà essere ritenuto responsabile in caso di mancato raggiungimento di determinate capacità produttive.

Ciò nonostante, la responsabilità dell'Appaltatore potrebbe andare ben oltre. 

 

Si consideri, ad esempio, ciò che prevedono i contratti FIDIC.

Il Silver Book alla Clausola 5.1 prevede che:

 
 
"The Contractor shall be deemed to have scrutinised [...] the Employer's Requirements (including design criteria and calculations). The Contractor shall be responsible for the design of the Works and for the accuracy of such Employer's Requirements (including design criteria and calculations) [...]".

 

Dunque, in caso di contratti EPC o di contratti turnkey basati sullo standard FIDIC, non solo l'Appaltatore sarà responsabile per il design (che dovrà predisporre) ma sarà responsabile anche di eventuali errori compiuti dal Committente nella preparazione delle Specifiche Tecniche, con alcune limitazioni ben definite dalla stessa clausola.

 

Lo Yellow Book alla Clausola 5.1 prevede sicuramente una posizione più bilanciata nel momento in cui dispone che:

 

 "If and to the extent that [...] an experienced contractor exercising due care would have discovered the error, fault or other defect when examining [...] the Employer's Requirements [...] the Time for Completion shall not be extended and the Contract Price shall not be adjusted"

 

limitando quindi la responsabilità dell'Appaltatore al dovere di usare la due care nell'esaminare e rispettare gli Employer's Requirements.

 

Si deve tenere presente che è abbastanza frequente che l'Appaltatore venga considerato responsabile del mancato raggiungimento delle performance richieste o per il fatto che l'impianto non sia fit for purposes anche nel caso in cui l'Appaltatore abbia seguito dettagliatamente tutte le prescrizioni tecniche richieste dal Committente nei documenti di gara.

Infatti, spesso (soprattutto se il contratto è regolato dalla legge inglese) il requisito del fit for purpose prevale sul rispetto pedissequo delle Specifiche Tecniche: per dirla in altre parole l'Appaltatore deve garantire che l'impianto sia fit for purpose indipendentemente da quello che prevedono le Specifiche Tecniche.

 

Se da un lato i contratti FIDIC sembrano abbastanza chiari quanto alle responsabilità che gravano sull'Appaltatore, tutte le volte in cui le parti utilizzino invece un contratto ad hoc, l'Appaltatore dovrà fare particolare attenzione a ciò che il contratto stesso prevede con riferimento alle Specifiche che siano state fornite dal Committente e prevedere un ragionevole esonero di responsabilità nel caso in cui il mancato raggiungimento delle capacità produttive dipenda da errori nelle Specifiche predisposte dal Committente e che l'Appaltatore non avrebbe potuto scoprire pur utilizzando la due care.

 

 SUGGERIMENTI:

 

  • E' essenziale verificare la natura legale delle Specifications ed accertare che essi abbiano valore contrattuale. Ciò, ad esempio, perchè qualsiasi deviazione richiesta dal Committente potrà assumere con maggior facilità la natura di una variante. A tale scopo, basterà verificare che le Specifications siano espressamente richiamate nel contratto con una disposizione che le renda parte integrante del contratto stesso.

 

  • E' essenziale verificare che non ci siano discrepanze o addirittura contraddizioni all’interno delle Specifiche Tecniche o tra le Specifiche Tecniche e disposizioni contrattuali o altri allegati tecnici (ad esempio quelli relativi alle caratteristiche tecniche che devono avere alcuni componenti da incorporare nell’opera).

 

  • Si dovrà verificare attentamente, qualora esista, la clausola che prevede che l’opera debba essere idonea all’uso per il quale viene costruita, che ogni costo e spesa derivanti da erronea redazione delle Specifications siano sostenuti dal Committente e che, in caso di mancato raggiungimento di performance a causa di errori nelle Specifiche, l'Appaltatore non sarà responsabile se, pur utilizzando la due care, non sarebbe stato in grado di rilevare gli errori.

 

Spesso si ritiene che le Specifiche Tecniche debbano essere esaminate solo dalla Divisione Ingegneria. E' ovvio che l'esame da un punto di vista strettamente tecnico sarà di competenza dei tecnici ma è essenziale che venga esaminata ogni implicazione contrattuale delle Specifiche Tecniche.

Il nostro suggerimento è, soprattutto in appalti complessi come i contratti turnkey, che l'Appaltatore faccia lavorare in modo interdisciplinare la propria Divisione Tecnica insieme con la Divisione Legale e gli uffici amministrativi in modo che l'intera azienda abbia perfetta conoscenza (e consapevolezza) dell'intero contratto. 

 


Questo articolo è stato scritto a mero scopo informativo e non può essere inteso in nessun modo quale parere legale. Se hai un problema simile a quanto descritto in questo articolo devi chiedere al tuo avvocato un parere per il tuo caso specifico.

 

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