In un contratto di appalto internazionale la legge applicabile determina quali sono i diritti e gli obblighi delle parti (alle volte in aggiunta ed indipendentemente da quello che le parti hanno indicato nel contratto) così come determina quale sia la legge in virtù della quale il contratto deve essere interpretato ed eseguito. 

Malgrado possa sembrare scontato, si tratta di una delle clausole che deve essere sempre valutata con estrema attenzione. Per avere un quadro generale sulle clausole da negoziare in un appalto internazionale potrebbe essere di tuo interesse anche il nostro articolo Contratto di Appalto Internazionale: cosa negoziare prima di firmare.

La ragione per cui abbiamo pensato di scrivere un articolo sulla legge applicabile è perchè purtroppo è molto frequente (soprattutto nei contratti di fornitura o di installazione di componenti) che le parti non indichino una legge applicabile al loro contratto. Altre volte capita di vedere subappalti nella forma del 'back-to-back' che però hanno leggi applicabili diverse dal contratto principale.

Mentre è naturale che appaltatori e subappaltatori guardino con attenzione agli aspetti tecnici ed operativi, la nostra raccomandazione è di esaminare anche tutte le clausole del contratto che possono essere utili a ridurre le ipotesi di controversie (inclusa quella sulla legge applicabile).

E' essenziale sottolineare che la legge applicabile assume un'importanza strategica nei contratti di appalto internazionali proprio perchè le parti provengono da paesi diversi. L'internazionalità in tali contratti influenza ogni singola fase del rapporto tra le parti.

Si pensi, ad esempio, ai pagamenti (che vengono eseguiti tra banche di nazionalità diverse), ai rapporti con il personale (sia esso locale o espatriato) al direttore dei lavori (che può essere addirittura di una nazionalità diversa da quella del Committente e dell'Appaltatore).

Ma si pensi anche all'impatto che la legge applicabile al contratto può avere su questioni relative allo Scope of Work (su cui puoi leggere il nostro articolo Contratti Turnkey: lo Scope of Works), oppure alle Specifiche Tecniche e al rispetto della normativa tecnica locale (su cui puoi approfondire con il nostro articolo Contratti Turnkey: le Specifications).

O ancora sull'esecuzione dei Completion Test che alle volte possono richiedere la partecipazione di autorità pubbliche locali (Contratti Turnkey: i Completion Test) ed il rispetto di norme di sicurezza locali.

Si deve tener presente che, indipendentemente dalla legge che le parti sceglieranno per regolare il proprio rapporto, a quel determinato contratto di appalto internazionale si applicheranno inevitabilmente anche alcune delle leggi del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti. Si pensi ad esempio alle leggi in materia di sicurezza nei cantieri, alle norme in materia di diritto del lavoro o ancora alle eventuali norme valutarie che regoleranno i pagamenti.

Se quindi da un lato è essenziale che le parti indichino nel loro contratto quale legge si applicherà, è altrettanto essenziale che le parti (soprattutto l'Appaltatore) siano pienamente coscienti di quali siano le norme della legge locale che si applicheranno indipendentemente dalla legge indicata nel contratto.

Non in tutti gli appalti internazionali le parti hanno piena libertà di scegliere la legge applicabile: si pensi all'ipotesi in cui il Committente sia un'entità statale oppure ai contratti i cui lavori devono essere eseguiti in paesi che obbligano le parti ad applicare la propria legge.

Quando invece le parti hanno libertà di scelta, spesso, nella prassi, si verificano due situazioni:

1. le parti indicano una specifica legge che governerà il loro rapporto;

2. le parti non indicano alcuna legge (a dire il vero cosa abbastanza rara negli appalti di medio-grandi dimensioni ma, come detto, molto frequente sia nei subappalti per la fornitura di componenti specifici sia in appalti di dimensioni minori).

Esaminiamo le due situazioni per fornire alcuni suggerimenti in merito alla scelta della legga applicabile.

1. Le parti indicano una specifica legge applicabile al contratto
 

In questa ipotesi rientrano i casi in cui le parti (più o meno consapevolmente) stabiliscono che il contratto sarà soggetto ad una determinata legge. E' certamente la scelta migliore ed il nostro suggerimento è quello di indicare sempre (ma in modo consapevole) una legge che regolamenterà il contratto.

Questa ipotesi si divide in due sotto-ipotesi.

a. Le parti scelgono la legge del paese del Committente o dell'Appaltatore.

Le parti possono scegliere la legge del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti (che corrisponderà il più delle volta alla legge del Committente). 

Questa è sicuramente la scelta più semplice proprio per quanto si diceva prima: esistono leggi e normative del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti che si applicano necessariamente ed indipendentemente dalla legge che le parti scelgono.

L'Appaltatore potrebbe dunque avere una convenienza a scegliere la legge del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti perchè ciò gli permetterà quanto meno di incaricare un solo avvocato che potrà assisterlo in tutte le problematiche di natura legale.

Se si riflette meglio, però, questa scelta può rivelarsi rischiosa in tutti quei casi in cui si tratti di applicare la legge di paesi sostanzialmente (e culturalmente) diversi dal nostro. Si pensi alle leggi dei paesi dell'area Middle East (dove l'influenza della Sharjah law può essere determinante) oppure a paesi dell'ex Unione Sovietica. 

Le parti possono scegliere la legge dell'Appaltatore. Questa è un'ipotesi abbastanza rara (ma che comunque capita). Non sembra una delle migliori scelte, salvo nel caso in cui ad esempio il contratto sia sostanzialmente un contratto di installazione di beni o macchinari che devono essere prevalentemente costruiti nel paese di origine dell'Appaltatore.

Si tratterà, in questa ipotesi, di verificare con attenzione se la legge dell'Appaltatore possa efficacemente conciliarsi con la legge del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti.

b. Le parti scelgono la legge di uno stato terzo (cioè una legge diversa da quella dell'Appaltatore, da quella del Committente e diversa anche dal luogo in cui i lavori vengono eseguiti).

Questa è sicuramente la scelta migliore ma solo se è fondata sulla base di alcuni principi essenziali:

• si tratta di una legge che è comunemente applicata negli appalti internazionali;
• si tratta di una legge che le parti hanno già avuto occasione di applicare ai propri contratti;
• si tratta di una legge che riconosce sostanziale libertà alle parti di decidere quali clausole inserire nel contratto (e quindi di regolare il proprio rapporto su principi commerciali essenziali) e non invece di una legge che 'impone' determinate regole che potrebbero sostituire quello che le parti hanno stabilito nel proprio contratto. 

Sfortunatamente capita abbastanza di frequente che le parti (anche solo per evitare che una parte possa avere un vantaggio nel caso in cui si scelga la legge del proprio stato) decidano di scegliere la legge di uno stato che non conoscono affatto. Non è raro trovare contratti di appalto internazionali regolati dalla legge svizzera e questo per il comune fraintendimento che si possa trattare di una legge che garantisce sufficiente indipendenza alle parti.

E' naturale che la soluzione migliore si ha quando le parti scelgono la legge di uno stato terzo ma a loro nota. Attenzione, perchè quando parliamo di 'legge di uno stato terzo ma nota alle parti' non intendiamo dire che le parti devono avere una piena conoscenza di quella determinata legge, ma intendiamo suggerire che le parti scelgano una legge con la quale esse hanno già avuto a che fare (ad esempio in un precedente appalto) oppure ad una legge che, su consiglio dei propri consulenti esperti in materia, dia sufficienti garanzie di equilibrio tra le parti e che sia spesso utilizzata negli appalti internazionali. 

In tale ottica, la legge inglese è certamente una delle leggi maggiormente scelta in un contratto di appalto internazionale. 

Senza alcuna pretesa di completezza, si deve ricordare che la legge inglese:

• dà ampia libertà alla reale volontà delle parti (quindi permette alle parti di indicare i migliori termini contrattuali che consentano loro di raggiungere i propri obiettivi commerciali);

• è molto meno stringente rispetto, ad esempio, alla legge di molti altri paesi europei, ad esempio in relazione a termini quali la buona fede;

• permette ai giudici di interpretare un contratto sulla base di quello che le parti volevano realmente dire con una determinata clausola ma sempre nel rispetto degli interessi commerciali nel loro insieme.

Se si pensa, invece, alla legge italiana (come a molte delle altre leggi di civil law) ci si rende immediatamente conto che essa cerca di regolamentare ogni aspetto di un certo rapporto contrattuale fino a rendere quasi inutile la redazione di lunghi contratti in cui le parti indicano in dettaglio i loro rapporti.

2. Le parti non indicano alcuna legge.

Malgrado si tratti di un'ipotesi abbastanza rara negli appalti di medio-grandi dimensioni, si tratta di un'ipotesi che si verifica soprattutto con riferimento a subappalti per lavorazioni 'minori' o ai contratti di fornitura ed installazione o di sola fornitura.

Inutile dire che la mancata scelta di una legge applicabile comporta non solo un alto livello di incertezza nella gestione del contratto (Sulla base di quale legge si stabiliranno gli ulteriori diritti ed obblighi delle parti? Come verrà interpretato il contratto? Sulla base di quale legge si stabilirà se la clausola risolutiva del contratto è valida o meno? Sulla base di quale legge si potrà stabilire se la clausola penale è valida o se l'importo della penale è eccessivo?) ma porta con sè un rischio di enorme incertezza nel caso in cui sorgano dispute tra le parti.

Esistono tuttavia norme che, in ogni Pease, consentono di individuare quale sia la legge da applicare a quel determinato contratto che non abbia alcuna indicazione di legge applicabile. Norme che sono spesso complesse da ricostruire e che, a livello di prassi internazionale, verosimilmente porterà ad applicare la legge del luogo in cui i lavori devono essere o sono stati eseguiti (con tutte le complicazioni sopra descritte).

SUGGERIMENTI:

1. includere nel contratto una clausola che stabilisce quale legge si applica allo stesso;
2. scegliere una legge che sia ben nota ai consulenti legali esperti per essere una legge utilizzata spesso negli appalti internazionali;
3. scegliere una legge che sia sufficientemente sofisticata e prevedibile quanto alle conseguenza;
4. nel caso in cui si scelga (volontariamente o meno) la legge del luogo in cui i lavori devono essere eseguiti, incaricare un consulente locale per conoscere in anticipo quali sono le norme che un Appaltatore deve conoscere.