Le garanzie negli appalti internazionali, sia di medie che di grandi dimensioni, sono una prassi consolidata  la cui funzione è di coprire il Committente da diversi rischi che possono sorgere durante l'esecuzione di una commessa.

I rischi per l'Appaltatore sono, però, decisamente elevati soprattutto se si considera che spesso il Committente ne richiede l'emissione sotto forma di garanzia autonoma e a prima domanda. Il loro funzionamento dipende molto da come sono strutturate e da come sono redatte.

Nella prassi si parla, solitamente, di Advance Payment Bond, di Performance Bond e di Warranty Bond.

In altro articolo abbiamo evidenziato che non solo i bond ma anche le relative clausole contrattuali devono essere attentamente esaminate. Anche nel caso in cui la garanzia sia autonoma, essa è sempre rilasciata sulla base di una specifica clausola del contratto di appalto che stabilirà in quali ipotesi è possibile chiederne il pagamento. A questo proposito ti potrebbe interessare anche il nostro articolo Contratto di Appalto Internazionale: cosa negoziare prima di firmare.

(Questo articolo è un aggiornamento di una precedente versione pubblicata nel marzo 2017) 

A. Cosa sono e come funzionano

In linea generale, si tratta di garanzie che permettono al Committente di rientrare economicamente della perdita subita per l'inadempimento dell'Appaltatore. Si tratta quindi di uno strumento che, se utilizzato in modo approrpiato, tutela l'interesse del Committente. La funzione è quindi quella di rappresentare un facile indennizzo per il Committente che abbia subìto danni dall'inadempimento dell'Appaltatore.

Spesso, però, non si può negare che esse vengano anche utilizzate come 'strumento di pressione' da parte di un Committente di pochi scrupoli (o semplicemente esasperato dal modo con cui la commessa viene eseguita).

La loro natura di garanzia a prima richiesta (o meglio di garanzia autonoma a prima richiesta) le rende altamente rischiose per l'Appaltatore stesso nel caso in cui vengano escusse dal Committente in modo improprio ed illegittimo.

Il loro funzionamento dipende dal rischio che intendono proteggere (inadempimento o ritardo prolungati nell'esecuzione delle opere, difetti dell'opera costruita) e dal meccanismo adottato affinché il Committente possa incassare l'importo della garanzia.

Nella prassi esistono diverse garanzie (ognuna con le sue caratteristiche) attraverso le quali il Committente si tutela dai rischi derivanti, ad esempio:

• dalla mancata restituzione dell’anticipo versato all'Appaltatore all'inizio dei lavori (Advance Payment Bond). L'Appaltatore per iniziare l'acquisto delle materie prime o comunque per cominciare ad allestire il cantiere riceve solitamente un anticipo sul prezzo del contratto e tale anticipo viene restituito mediante una trattenuta in percentuale sul pagamento degli stati d'avanzamento. Nel caso in cui il contratto venga risolto prima della conclusione dei lavori, il Committente ha modo di recuperare quella parte di anticipo pagata all'Appaltatore ma non recuperata mediante trattenute sugli stati d'avanzamento;

• dall'inesatto o ritardato adempimento delle opere (Performance Bond). Questa è ovviamente una delle garanzie più rischiose per l'Appaltatore (soprattutto se è nella forma di garanzia autonoma) perché, specialmente negli appalti complessi, l'identificazione dell'inadempimento può essere molto difficile e prestarsi ad "interpretazioni" da parte del Committente a danno dell'Appaltatore. In linea di massima il Committente può escutere questa garanzia quando l'Appaltatore non completa i lavori, non li completa a regola d'arte ovvero li completa con notevole ritardo (salvo il diritto ad ottenere penali da ritardo  nel caso in cui il ritardo sia entro certi limiti);

• dai difetti che dovessero sorgere nel periodo di garanzia dei lavori (Warranty Bond). In questo caso sarà essenziale identificare in modo chiaro quali sono i difetti coperti dalla garanzia e quali sono le modalità per escutere la garanzia.

Altre garanzie possono venir richieste all'Appaltatore come ad esempio il Bid Bond (che il Committente richiede per garantirsi nel caso in cui l'Appaltatore che si aggiudica la gara non firmi poi il contratto).  

Il rischio maggiore per l'Appaltatore è rappresentato dal fatto che si tratta spesso di garanzie "autonome" e "a prima domanda" ovverosia di garanzie che sono slegate dal contratto di appalto anche se ad esso fanno espresso riferimento. 

In queste ipotesi il funzionamento della garanzia è, apparentemente, molto semplice e a tutto vantaggio del Committente che potrà richiedere il pagamento al garante:

(i) senza la necessità di dimostrare l'avvenuto inadempimento; e

(ii) dietro presentazione di una semplice richiesta inoltrata al garante e, di frequente, senza neanche bisogno di indicare quali sia i presunti inadempimenti ma con la sola indicazione che "l'Appaltatore è inadempiente agli obblighi previsti dal contratto".

Molto spesso, il testo della garanzia è inclusa nei documenti di gara e viene comunque inviata dal Committente che cerca di ottenere la migliore garanzia possibile per la sua massima protezione.

La garanzia, tuttavia, deve essere negoziata e non accettata incondizionatamente e senza obiezioni.

B. 5 Regole per ridurre i rischi per l'Appaltatore

Esistono alcuni accorgimenti che ti permettono, come Appaltatore, di ridurre sensibilmente il rischio connesso ad una escussione illegittima:

• VERIFICA prima di tutto se si tratta di una (a) garanzia autonoma o se, invece, è una (b) garanzia condizionale ovvero una garanzia che può essere escussa solo se i supposti inadempimenti sono provati dal Committente e se il garante può sollevare eccezioni relative al contratto di appalto;

• OTTIENI, nel caso si tratti di una garanzia autonoma, che il Committente possa escutere la garanzia solo allegando una dichiarazione di un terzo indipendente -ad esempio un tecnico- che certifichi l'inadempimento (il ritardo eccessivo, la mancata esecuzione di parte dei lavori ovvero l'esistenza di difetti) o quantomeno solo dopo aver indicato dettagliatamente gli asseriti inadempimenti dell'Appaltatore (l'indicazione degli asseriti inadempimenti potrà esserti utile nel caso in cui l'escussione della garanzia sia abusiva e nella fase successiva tu intenda recuperare l'importo escusso);

• VERIFICA quale sia la legge che disciplina la garanzia (spesso di tratta della legge inglese);

• OTTIENI dai tuoi subappaltatori e fornitori garanzie che siano sostanzialmente identiche a quelle che concedi al Committente. Questo ti permetterà di rivalerti nei confronti di chi ha eventualmente contribuito o causato il tuo inadempimento;

• PREVEDI che, in caso di contestazione documentata sugli asseriti inadempimenti, l'importo della garanzia escussa non sia pagata al Committente ma, ad esempio, ad un terzo indipendente che rilascerà l'ammontare solo dopo che le parti abbiano raggiunto un accordo sulle contestazioni.

C. Conclusioni

Le garanzie negli appalti internazionali sono una prassi standard e consolidata.

Si tratta di uno strumento valido e legittimo (se usato in modo fisiologico) che può, tuttavia, rappresentare un grimaldello di notevole efficacia se usato dal Committente per esercitare pressioni sull'Appaltatore. 

Se ben negoziate e ben redatte limitano il rischio per l'Appaltatore di vedersi escutere la garanzia in modo illegittimo (o come si dice 'abusivo') a solo vantaggio del Committente.

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