La clausola sulla risoluzione delle controversie negli appalti internazionali rappresenta un aspetto che viene spesso trascurato dalle parti. 

Una delle ragioni (più che comprensibile) è che, in fase di negoziazione, ciascuna delle parti ha (e vuole dimostrare) un approccio cooperativo e positivo e ritiene che la discussione dettagliata della clausola di risoluzione delle controversie possa mostrare, invece, un atteggiamento incline al contenzioso.

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Ciò che, invece, si deve considerare in fase di negoziazione di un contratto di appalto internazionale è che la clausola relativa alla risoluzione delle controversie deve essere negoziata e redatta con lo scopo di prevenire il più possibile le controversie e, nel caso in cui dovessero sorgere, con lo scopo di risolverle il più rapidamente possibile e con il minor impatto sul business.

In particolare, è ben noto che il settore delle costruzioni internazionali (soprattutto nei contratti EPC o turnkey) è caratterizzato da un alto tasso di conflittualità che richiede una rapida risoluzione delle controversie. 

Le ragioni sono varie: dal fatto che il Committente tende ad aggiudicare la gara (anche se privata) all'Appaltatore che faccia il massimo ribasso al fatto che se l'Appaltatore ha effettivamente presentato un'offerta con margini ristretti sarà incline a presentare claim con il solo scopo di aumentare i propri ricavi.

Salvo pochissime eccezioni, i tribunali ordinari non sono considerati idonei a risolvere controversie, ad esempio, relative a difetti tecnici di un impianto complesso (sia per l'alto livello di conoscenze tecniche che un contenzioso del genere richiede sia per le tempistiche non sempre rapide). Questa è una delle ragioni per cui le parti ricorrono all'arbitrato internazionale per contenziosi relativi agli appalti internazionali.

Il vero problema è che spesso le parti ritengono che l'arbitrato sia, erroneamente, l'unico strumento idoneo alla risoluzione delle controversie.

L'arbitrato (pur essendo uno strumento che permette di risolvere le dispute in modo abbastanza rapido e di ricorrere ad arbitri con specifiche competenze tecniche) non è considerato, tuttavia, lo strumento più idoneo a risolvere controversie che devono necessariamente essere risolte durante la fase di esecuzione di una commessa.

Questa è, invece, la ragione per cui oltre all'arbitrato sono sorti altri metodi di risoluzione delle controversie che dovrebbero permettere di risolvere le dispute in corso di commessa (salvo il diritto delle parti di ricorrere all'arbitrato qualora queste soluzioni non siano soddisfacenti) e metodi che dovrebbero addirittura prevenire il sorgere di controversie.

Ci riferiamo principalmente alle discussioni tra top manager delle parti, alla mediation, ai dispute adjudication board (DAB), ai dispute review board (DRB).

Si tratta cioè di strumenti che, in modo più snello dell'arbitrato, tendono a facilitare la risoluzione delle controversie tra le parti mediante il ricorso a soggetti terzi ed indipendenti. Si deve sottolineare che tali strumenti non hanno la stessa 'forza' di una decisione arbitrale e si basano (quasi sostanzialmente) sulla spontanea esecuzione delle parti a seguito della decisione del terzo. 

Pertanto, se le parti vogliono mantenere uno spirito cooperativo anche in fase di controversie, dovranno negoziare al meglio una clausola idonea a risolvere effettivamente, efficacemente e rapidamente ogni tipo di controversia che possa insorgere. L'arbitrato internazionale deve essere considerato come l'ultimo rimedio a disposizione delle parti.

Va precisato, tuttavia, che non sempre il tipo di contratto oppure il tipo di attività oggetto del contratto di appalto rendono tali alternative realmente utilizzabili e percorribili. L'elemento essenziale per una efficace risoluzione delle controversie resta sempre la volontà delle parti.

In termini generali, nella prassi si sono sviluppate clausole cosiddette multi-tiered o escalating:

1. la controversia viene prima di tutto devoluta al top management delle parti che cercherà di risolverla amichevolmente;

La prima cosa da verificare è se la previsione in questione sia una condizione essenziale per poter iniziare un eventuale arbitrato. In altri termini, le parti hanno l'obbligo, oppure solo la facoltà, di tentare di risolvere la controversia mediante discussioni che coinvolgano il top management? 

Se le discussioni tra manager sono obbligatorie, allora sarà essenziale verificare che esista un limite di tempo entro cui le discussioni debbano essere iniziate e concluse (positivamente o negativamente). Infatti, una clausola che preveda semplicemente:

"The parties shall attempt to settle the dispute amicably before the commencement of the arbitration and to this purpose any settlement attempt shall be carried out by the [managing directors] of the parties" 

sarebbe abbastanza rischiosa perchè, se da un lato sembra obbligare le parti a tentare una composizione amichevole, dall'altra non stabilisce alcuna procedura nè tantomeno indica precise tempistiche entro le quali il tentativo può dirsi riuscito o fallito. Pertanto una clausola del genere potrebbe essere uilizzata in modo strumentale da una parte a discapito dell'altra.

La clausola potrebbe essere, invece, più efficace se contenesse qualcosa tipo:

"The parties shall attempt to settle the dispute amicably before the commencement of the arbitration and to this purpose, any settlement attempt shall be carried out by the [managing directors] of the parties. The party that intends to start the amicable settlement shall send a notice to the other which shall contain at least two dates when the meetings can take place. If within 60 days from the first meeting the parties are not able to settle the dispute they shall draft a minute with a description of the controversy".

C'è da dire che in ogni caso anche una clausola che preveda procedura e tempistiche ben definite potrebbe comunque essere utilizzata in modo strumentale, ad esempio, quantomeno per ritardare l'inizio di un arbitrato. Se le parti sono veramente animate da uno spirito coooperativo (che, siamo consapevoli, è difficile da mantenere soprattutto in commesse complesse) saranno le parti stesse a tentare di risolvere amichevolmente la controversia mediante discussioni a livello commerciale senza la necessità che esista una clausola che le costringa a fare ciò. Dunque, una previsione che obblighi le parti a discutere a livello di top management la controversia potrebbe sirvire solo ad evitare che la parte più forte possa prevalere sull'altra con fini dilatori. 

2. in alternativa o in caso di insuccesso delle discussioni a livello di top management, le parti incaricano un organo indipendente per la definizione (vincolante o meno) della controversia (organo che può essere designato sin dalla firma del contratto oppure al sorgere di una controversia);

In questa ipotesi le possibili alternative sono molte a partire dalla cosidetta mediation, alla costituzione di dispute board (ovvero di organi per lo più composti da tecnici) che hanno come potere quello di rendere decisioni (vincolanti o meno a seconda del tipo) la cui esecuzione resta nella volontà delle parti. Quindi, ancora una volta, eventuali dispute board avranno di fatto lo scopo di agevolare la risoluzione di una controversia lasciando però alle parti l'onere principale cioè quello di adeguarsi spontaneamente alle determinazioni del dispute board.

In ipotesi di questo genere sarà essenziale vedere se:

• le decisioni del dispute board sono vincolanti per le parti o meno;

• esiste una precisa tempistica entro la quale il dispute board deve rendere le proprie decisioni;

• la decisione del dispute board è condizione essenziale per poter iniziare un arbitrato.

3. qualora la controversia non venga risolta amichevolmente o qualora la decisione dell'organo indipendente non sia di soddisfazione (per motivi ben determinati e non semplicemente perchè la decisione è negativa) per una delle parti, allora ciascuna delle parti potrà iniziare l’arbitrato.

Certamente la negoziazione della clausola arbitrale ha alcune difficoltà che dipendono, ancora una volta, dal tipo di contratto, dal tipo di attività incluse nello Scope of Works, dalla natura della controversia, dal prezzo contrattuale. Questo perchè, malgrado gli arbitrati internazionali diano adeguate garanzie in termini di specializzazioni degli arbitri ed in termini di rapidità delle decisioni, essi sono abbastanza costosi. 

Quindi, tenute presenti le considerazioni appena fatte, nell'analisi di una clausola arbitrale si dovrà considerare:

• quali sono le regole arbitrali secondo cui l'arbitrato dovrà svolgersi (le più famose e sofisticate sono quelle dell'International Chamber of Commerce o della London Court of International Arbitration, ma stanno assumendo sempre maggior rilievo anche regole della Singapore International Arbitration Centre);
• il luogo in cui la decisione arbitrale deve essere eventualmente eseguita qualora la parte soccombente non rispetti spontaneamente quanto deciso. Si immagini l'ipotesi di un Committente inglese condannato a pagare una somma di denaro -a favore di un Appaltatore italiano- che non rispetti l'ordine del tribunale arbitrale: in tale ipotesi l'Appaltatore italiano dovrà tentare l'esecuzione contro il Committente in Inghilterra. Ma immaginiamo quali possano essere i costi per eseguire una decisione arbitrale, ad esempio, in un paese che non dia sufficienti garanzie di certezza del diritto o in cui gli organi giudiziari non sono famosi per essere tra i migliori al mondo;
• se il paese nel quale risiede la controparte abbia ratificato la Convenzione di New York del 1958 (ovvero la Convenzione in virtù della quale gli Stati firmatari si impegnano a riconoscere la validità di un arbitrato internazionale e a favorire l'esecuzione delle decisioni arbitrali senza la necessità di valutare il merito di quanto deciso).

In conclusione, in un contratto di appalto internazionale, la clausola relativa alla risoluzione delle controversie deve essere esaminata con la dovuta attenzione non solo perchè il settore è ad alto livello di litigiosità ma soprattutto perchè, molto spesso, la clausola permette alle parti di strutturare la risoluzione delle dispute in step diversi che possono permettere alle stesse di risolvere amichevolmente o addirittura di prevenire la nascita di controversie e, solo come ultima possibilità, possono ricorrere ad un vero e proprio contenzioso ma regolato secondo strumenti adeguati al proprio contratto.