Contratti Turnkey: i Completion Test

9 ott 2017

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Nei contratti turnkey i Completion Test sono le prove che l’Appaltatore (in contraddittorio con il Committente) esegue per verificare la completa e corretta esecuzione dei lavori. In caso di costruzione di impianti produttivi, si tratta di prove che sono solitamente  costituite da una serie di test (pre-commissioning, commissioning e trial operation).

Già in un altro articolo abbiamo sottolineato come si tratti di una delle clausole che devono essere sempre esaminate con attenzione (se vuoi approfondire l'argomento potrebbe essere di tuo interesse anche Contratto di Appalto Internazionale: cosa negoziare prima di firmare).

L’analisi della presa in consegna dei lavori (Take-over) e dell’accettazione (Acceptance) degli stessi sarà oggetto  specifico della prossima Guida. Se vuoi riceverla appena pubblicata, puoi iscriverti al nostro Blog.

 

 Contratti_turnkey_completion_test

 

Nei contratti turnkey le clausole relative ai Test di Completamento dovranno in termini generali riguardare: 

1. i tipi di test che devono essere eseguiti e la relativa procedura;

2. cosa accade in caso di ritardo nell'esecuzione dei test;

3. la procedura per la ripetizione dei test (in caso di mancato superamento degli stessi);

4. cosa succede nel caso in cui l'impianto non superi i test di completamento.

 

1. Tipi di Test da eseguire e relativa procedura.

 

Ogni progetto ed ogni tipo di impianto avrà dei test specifici che consentiranno al Committente di poter verificare, in modo obiettivo, se la costruzione possa dirsi completata o meno e funzionante. Sarà dunque essenziale che l'Appaltatore verifiche che la clausola relativa consenta un adeguato livello di obiettività e non dia invece troppa discrezionalità al Committente.

In linea di massima, per un impianto produttivo si potranno avere test o ispezioni visive, test funzionali e tutto ciò che permette di verificare che ogni componente dell'impianto e l'impianto nel suo insieme possa essere utilizzato in sicurezza. Allo stesso tempo si avranno test che permettono di verificare il funzionamento dell'impianto in conformità a quanto previsto dal contratto (quindi in conformità alle Specifications o ai cosiddetti Employer's Requirements, a seconda del tipo di contratto).

I Contratti FIDIC forniscono una buona base di partenza per esaminare (o redigere) la clausola sui Test.

In particolare la Clausola 9.1 del Silver Book (relativo ai contratti Turnkey) prevede quanto alla procedura:

 

"[...] the Tests on Completion shall be carried out in the following sequence:

 

(a) pre-commissioning tests, which shall include the appropriate inspections and (“dry” or “cold”) functional tests to demonstrate that each item of Plant can safely undertake the next stage, (b);

 

(b) commissioning tests, which shall include the specified operational tests to demonstrate that the Works or Section can be operated safely and as specified, under all available operating conditions; and

 

(c) trial operation, which shall demonstrate that the Works or Section perform reliably and in accordance with the Contract."

 

Sarà essenziale determinare le modalità con cui i test vengono svolti così come il luogo e la data di esecuzione. Solitamente si prevede che l'Appaltatore notifichi al Committente quando i test potranno essere eseguiti con una comunicazione scritta da inviarsi con un certo anticipo. 

Un'altra previsione che deve essere sempre contenuta all'interno dei contratti è quella relativa alla mancata partecipazione del Committente all'esecuzione dei test. In questo caso, ancora i Contratti FIDIC possono essere di supporto laddove prevedono, alla Clausola 7.4, che:

 

"If the Employer does not attend at the time and place agreed, the Contractor may proceed with the tests, unless otherwise instructed by the Employer, and the tests shall then be deemed to have been made in the Employer’s presence."

 

E' inutile sottolineare che una clausola di questo tipo consentirà all'Appaltatore di mettersi al sicuro nel caso in cui il Committente decida deliberatamente di ritardare l'esecuzione dei test semplicemente non partecipando alla loro esecuzione. 

 

 

2. Ritardo nell'esecuzione dei Completion Test.

Una questione che spesso causa controversie tra Committente ed Appaltatore è relativa ai ritardi nell’esecuzione dei Test. Ci possono essere ritardi attribuibili solo ed esclusivamente all’Appaltatore o ritardi che sono invece dovuti all’inerzia del Committente.

E' dunque essenziale prevedere cosa succede in caso di ritardo (non giustificato) nell'esecuzione dei test e fare in modo che nessuna delle parti soffra danni a seguito di tali ritardi.

In ipotesi di questo genere molto dipenderà ovviamente dal tipo di contratto e dal tipo di 'rapporto commerciale' che esiste tra le parti. Se si tratta ovviamente di un rapporto destinato a durare nel tempo, potrebbe essere opportuno prevedere procedure che consentano di salvaguardare il rapporto commerciale, tenendo sempre però conto che le conseguenze del ritardo nell'esecuzione di test potranno causare danni sia all'Appaltatore (si pensi ai costi che l'Appaltatore sosterrà a causa del ritardo nell'esecuzione dei test) sia al Committente (si pensi all'eventuale mancato guadagno che il Committente potrebbe soffrire a causa del ritardo nel take over, successivo ai test).

In linea di principio sembra però essenziale che, se il ritardo è dovuto al Committente, prevedere che l'Appaltatore abbia diritto ad una proroga del termine di consegna (extension of time) e ad un rimborso dei costi che subisce a causa del ritardo. Se, invece, il ritardo è attribuibile all'Appaltatore sembra ragionevole che il Committente abbia il diritto di eseguire i test anche in assenza dell'Appaltatore (anche se possono esistere casi in cui la mancata collaborazione dell'Appaltatore potrebbe impedire in via di fatto l'esecuzione dei test).

 

Ancora una volta i Contratti FIDIC offrono uno spunto utile. La Clausola 9.2 dei Contratti FIDIC (rinviando alla Clausoa 7.4) prevede infatti che:

 

qualora itest siano ritardati, senza motivo, dal Committente:

 

"[...] the Contractor shall give notice to the Employer and shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor’s Claims] to:

 

  • an extension of time for any such delay, if completion is or will be delayed, under Sub-Clause 8.4 [Extension of Time for Completion], and
  • payment of any such Cost plus reasonable profit, which shall be added to the Contract Price."

 

qualora, invece, sia l'Appaltatore a ritardare, senza ragione, l'esecuzione dei test, il Committente diffiderà l'Appaltatore e, qualora l'Appaltatore non esegua i test:

 
 
"the Employer’s Personnel may proceed with the Tests at the risk and cost of the Contractor. These Tests on Completion shall then be deemed to have been carried out in the presence of the Contractor and the results of the Tests shall be accepted as accurate."

 

 

3. Procedura per la ripetizione dei Completion Test.

Spesso accade che l'impianto non superi immediatamente tutti o parte dei test. E' naturale che nei contratti turnkey l'obiettivo delle parti è non solo quello di completare i lavori ma di arrivare alla consegna di un impianto perfettamente funzionante e che raggiunga le performance garantite. Dunque, in caso, di mancato superamento dei test è ovvio che saranno le parti stesse a voler ripetere i test (salvo l'eventuale valutazione delle ragioni e delle eventuali responsabilità derivanti dal mancato superamento dei test iniziali).

E' essenziale dunque prevedere con quali modalità i test possano essere ripetuti. Di solito le modalità saranno le stesse con cui i test sono stati eseguiti la prima volta salvo che l'Appaltatore, generalmente, dovrà eseguire alcune modifiche o ulteriori lavorazioni.

Solitamente gli eventuali ripristini sono espressamente indicati nel contratto con una clausola simile a quella prevista dai Contratti FIDIC (Clausola 7.5, Silver Book):

 

"If, as a result of an examination, inspection, measurement or testing, any Plant, Materials, design or workmanship is found to be defective or otherwise not in accordance with the Contract, the Employer may reject the Plant, Materials, design or workmanship by giving notice to the Contractor, with reasons. The Contractor shall then promptly make good the defect and ensure that the rejected item complies with the Contract."

 

Si consideri che è sempre essenziale verificare che il diritto del Committente di rigettare in tutto o in parte i lavori sia sempre motivato in dettaglio.

La Clausola 9.3 del Silver Book prevede che, in caso di difetti verificatisi durante l'esecuzione dei test e successivamente ai lavori di ripristino eseguiti dall'Appaltatore:

 

"Employer or the Contractor may require the failed Tests, and Tests on Completion on any related work, to be repeated under the same terms and conditions"

 

 

4. Mancato superamento dei Completion Test.

E' abbastanza ovvio che il mancato superamento dei Test il più delle volte vuol dire che qualcosa nell'impianto non funziona e che debbano essere eseguiti lavori aggiuntivi. E' abbastanza difficile immaginare che il Committente possa volontariamente rigettare parte dei lavori su presunti fallimenti dei Test per ragioni diverse dall'effettivo non funzionamento (o non perfetto funzionamento) dell'impianto. O quanto meno non è in questa sede che vogliamo considerare eventuali comportamenti 'dolosi' da parte del Committente. 

Possono, tuttavia, esistere situazione che determinano il mancato superamento di alcuni test e che non sono attribuibili all'Appaltatore. Si pensi ad esempio all'ipotesi in cui il Committente debba fornire un combustibile (ad esempio il carbone) con alcune caratteristiche tecniche che invece mancano nel combustibile con cui il test viene eseguito. Sarà verosimile che l'impianto non supererà il relativo test ma sarebbe eccessivo (se non scorretto) attribuire subito la responsabilità all'Appaltatore.

 

In tutti i casi in cui i Test abbiano risultati negativi, la buona regola sarebbe che l'Appaltatore abbia il diritto/dovere di eseguire tutti i lavori necessari per rimediare alla situazione e dunque abbia il diritto di ripetere i test.

 

La ragione per cui sottolineiamo che si tratta di un diritto e, allo stesso tempo, di un dovere è abbastanza intuitiva:

 

  • da un lato non sarebbe giusto dare al Committente il diritto di risolvere il contratto (con tutte le conseguenze del caso) giusto per il mancato superamento di un primo Test;
  • dall'altro è ovvio, però, che l'Appaltatore dovrà rimediare a quei difetti dovuti a qualche errore nelle sue attività di costruzione.

Soprattutto nel caso di mancato superamento dei test è essenziale trovare un giusto equilibro tra gli interessi di tutte e due le parti. Non si può negare che, soprattutto alla fine di una commessa, i rapporti tra il Committente e l'Appaltatore possono aver già subìto degli inasprimenti e il mancato superamento dei test spesso non fa altro che peggiorare la situazione.

E' sempre molto forte la tentazione del Committente di irrigidire la sua posizione e di far leva su tutti gli strumenti a cui può ricorrere per ottenere il pronto rispristino dei problemi che hanno causato il mancato superamento dei test. Si consideri, ad esempio, che la ripetizione dei test in linea di massima farà slittare la data di consegna dell'impianto e verosimilmente farà scattare l'obbligo dell'Appaltatore di pagare le penali da ritardo.

Dall'altro lato ci si potrebbe trovare anche di fronte ad un Appaltatore che sa già di non riuscire a rimediare agli eventuali difetti se non aumentando sostanzialmente il ritardo e che quindi sarà poco incentivato a risolvere i problemi in tempi rapidi.

E' fondamentale tuttavia tenere a mente pochi principi che dovrebbero essere sempre presenti nella negoziazione della clausola che regolamenta il mancato superamento dei test:

 

  1. l'Appaltatore deve avere la possibilità di ripetere i test dopo aver eseguito tutte le attività idonee ad eliminare i difetti scoperti;
  2. deve essere prevista una procedura ben precisa da seguire (ad esempio, al mancato superamento del primo test, le parti congiuntamente stabiliscono un periodo di tempo entro il quale l'Appaltatore dovrà eseguire le attività di ripristino, una data orientativa per l'esecuzione dei nuovi test etc);
  3. l'ideale sarebbe che la clausola prevedesse l'esecuzione di tanti test quanti ne saranno necessari per raggiungere il perfetto funzionamento dell'impianto (cosa un pò difficile soprattutto se si pensa che in questo modo l'Appaltatore vedrebbe aumentato l'importo delle penali che dovrà pagare per ritardo);
  4. bisogna fare molta attenzione ai diritti che il Committente ha a seguito del ripetuto fallimento dei test. Se in linea di massima è frequente trovare clausole che concedono al Committente il diritto di far eseguire i lavori di ripristino ad un terzo, si deve verificare che, riferimenti incrociati tra le clausole, non permettano al Committente di rigettare la parte dei lavori che non ha superato il test con conseguente riduzione del prezzo e di limitare il diritto di risoluzione del contratto a quelle ipotesi in cui l'impianto nella sua interezza non sia idoneo all'uso.

 

Per rendersi conto di che cosa negoziare bene in una clausola relativa al mancato superamento dei test, sembra sufficiente vedere cosa prevede la Clausola 9.4 dei Contratti FIDIC (Silver Book):

 

"If the Works, or a Section, fail to pass the Tests on Completion repeated under Sub-Clause 9.3 [Retesting], the Employer shall be entitled to:

 

(a) order further repetition of Tests on Completion under Sub-Clause 9.3;

 

(b) if the failure deprives the Employer of substantially the whole benefit of the Works or Section, reject the Works or Section (as the case may be), in which event the Employer shall have the same remedies as are provided in sub-paragraph (c) of Sub-Clause 11.4 [Failure to Remedy Defects]; or

 

(c) issue a Taking-Over Certificate.

In the event of sub-paragraph (c), the Contractor shall proceed in accordance with all other obligations under the Contract, and the Contract Price shall be reduced by such amount as shall be appropriate to cover the reduced value to the Employer as a result of this failure. Unless the relevant reduction for this failure is stated (or its method of calculation is defined) in the Contract, the Employer may require the reduction to be (i) agreed by both Parties (in full satisfaction of this failure only) and paid before this Taking-Over Certificate is issued, or (ii) determined and paid under Sub-Clause 2.5 [Employer’s Claims] and Sub-Clause 3.5 [Determinations]."

 


Questo articolo è stato scritto a mero scopo informativo e non può essere inteso in nessun modo quale parere legale. Se hai un problema simile a quanto descritto in questo articolo devi chiedere al tuo avvocato un parere per il tuo caso specifico.

 

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