Per escussione abusiva di una garanzia si intende la richiesta di pagamento dell'importo della garanzia da parte del beneficiario della garanzia stessa (ad esempio il Committente) quando, invece, quest'ultimo non ha titolo nè diritto a ricevere il pagamento per diverse ragioni.  

A. Quando si ha escussione abusiva

Il tipico esempio di escussione abusiva si ha quando il soggetto che ha rilasciato la garanzia (l'Appaltatore o il Fornitore):

• ha adempiuto correttamente le proprie obbligazioni oppure

• non ha eseguito la propria prestazione per ragioni dovute a forza maggiore o per ragioni imputabili direttamente al soggetto che chiede il pagamento della garanzia.

Si tratta cioè di quei casi in cui il Committente sa di non aver diritto a ricevere l'importo della garanzia e, pur sapendolo, ne chiede il pagamento al garante (solitamente una banca).

In termini legali si dice che l'escussione abusiva si ha quando il Committente/Acquirente escute la garanzia in mala fede, sapendo cioè, di non aver diritto alle somme di denaro.

In caso di garanzia autonoma, nè il soggetto che ha rilasciato la garanzia (il cosiddetto ordinante) nè il garante stesso possono (entro certi limiti) sollevare eccezioni relative al rapporto contrattuale per bloccare il pagamento della garanzia. Di conseguenza, il garante dovrà pagare a seguito della semplice richiesta inviata dal beneficiario della garanzia.

Ciò rende particolarmente difficile riuscire a bloccare il pagamento della garanzia anche se il pagamento stesso viene fatto a seguito di un'escussione abusiva.

Nella realtà, la situazione è più complessa di quella sopra descritta ed individuare se si è in presenza di un'escussione abusiva richiede prima di tutto l'analisi dettagliata dei fatti che hanno portato all'escussione e le ragioni che ha (o potrebbe avere) il soggetto che ha rilasciato la garanzia per bloccarne il pagamento.

Si tratta di verificare se l'Appaltatore ha effettivamente diritto a che la banca non esegua il pagamento. E ciò potrà essere dimostrato solo attraverso documenti che provino il diritto dell'Appaltatore/Fornitore. E' dunque essenziale una corretta tenuta della corrispondenza intercorsa tra le parti e che ogni tipo di comunicazione avvenga per iscritto.

In tali ipotesi, l’Appaltatore potrà verosimilmente ottenere un provvedimento d’urgenza (se ricorrono alcuni requisiti) con cui il giudice ordinerà alla banca garante di non pagare l’importo della garanzia ma solo a condizione che l’Appaltatore sia in grado di dimostrare (sulla base di documenti) la mala fede del committente.

B. Il meccanismo in base al quale viene rilasciata una garanzia

Spesso si dimentica che la garanzia bancaria viene emessa dalla banca a seguito di uno specifico contratto tra l'Appaltatore e la banca stessa.

In altre parole, se è vero che il contratto di appalto o di fornitura prevede che l'Appaltatore o il Fornitore devono prestare una garanzia, quest'ultima viene in concreto rilasciata a seguito di un rapporto contrattuale che si crea tra l'Appaltatore o il Fornitore e la banca (in qualità di garante).

Dunque, in caso di emissione di una garanzia bisogna tener presente che esistono due tipi di contratto (distinti anche se collegati):

(1) il contratto di appalto o di fornitura nel quale si preve che l'Appaltatore o il Fornitore rilascino una garanzia; e

(2) il contratto con la banca in virtù del quale la banca emette la garanzia a richiesta dell'Appaltatore o del Fornitore.

In particolare, se è vero che il Committente/Acquirente potrebbe aver escusso in mala fede una garanzia, non bisogna dimenticare che anche la banca che ha emesso la garanzia ha una serie di obblighi nei confronti dell'Appaltatore/Fornitore.

Eventuali escussioni abusive consentiranno dunque all'Appaltatore/Fornitore non solo di agire nei confronti del Committente/Acquirente, ma anche nei confronti della banca qualora quest'ultima si sia comportata in modo 'superficiale' nel pagare la garanzia (o, come si dice in termini legali, senza rispettare i criteri della correttezza e buona fede). 

C. Cosa fare in caso di richiesta abusiva da parte del Committente

I suggerimenti che seguono si basano sul presupposto che, in concreto, il pagamento non debba essere eseguito dalla banca in quanto l'escussione è abusiva.

Vediamo dunque quali sono i passi essenziali per evitare il pagamento di una garanzia quando l'escusione è abusiva

La prima cosa che l’Appaltatore deve fare è di intimare formalmente alla banca di non eseguire alcun pagamento in quanto l’escussione è ritenuta (sulla base di documentazione che sarebbe essenziale inviare alla banca) illecita o abusiva.

Proprio in virtù del contratto esistente tra la banca e l'Appaltatore/Fornitore, si deve ricordare, come già detto, che la banca stessa ha quantomeno un obbligo di comportarsi secondo buona fede e non eseguire il pagamento in tutti quei casi in cui la richiesta di pagamento appaia ingiustificata.

In generale, però, la banca non è al corrente delle vicende contrattuali tra Appaltatore/Fornitore e Cliente e pertanto dovrà essere adeguatamente informata di tutti quei fatti che rendono la richiesta di pagamento illecita e abusiva. Ecco perchè è necessario inviare prima di tutto una diffida alla banca fornendo alla stessa ogni possibile documento utile a dimostrare l'illeggitimità della richiesta di pagamento.

La seconda cosa da fare è di presentare un ricorso d’urgenza al giudice competente affinché intimi alla banca stessa di non eseguire il pagamento. Infatti, di solito la banca non esegue il pagamento solo in presenza di un ordine del giudice (e non sulla base della sola diffida da parte dell’Appaltatore).

Nel caso in cui il giudice non emetta alcun ordine di questo genere, e la banca paghi l’importo della garanzia, l’Appaltatore avrà diritto di agire nei confronti del Committente (mediante, solitamente, arbitrato internazionale) ed eventualmente nei confronti della banca nel caso in cui quest’ultima abbia agito senza la necessaria professionalità e diligenza.

Il fatto cioè che il giudice non abbia emesso alcun provvedimento per bloccare il pagamento della garanzia non vuol dire necessariamente che il Committente abbia diritto a trattenere l’importo della garanzia escussa.

Ci sono casi in cui il giudice non emette il provvedimento d’urgenza perché non ne ricorrono i requisiti formali previsti dalla legge, ma in ogni caso il Committente non ha diritto all'importo della garanzia escussa perchè ad esempio, sulla base dei fatti, l'Appaltatore non ha eseguito alcune delle prestazioni per ragioni imputabili al Committente.

Malgrado quindi il Committente abbia il diritto di escutere la garanzia (perché è nella forma di una garanzia autonoma e quindi è svincolata dal contratto di appalto), un giudizio sulla sostanza dell’inadempimento dell’Appaltatore potrebbe dimostrare che l’inadempimento è giustificato.

D. Conclusioni

L'escussione di una garanzia rappresenta sempre un evento dagli effetti dirompenti per l'Appaltatore. A maggior ragione quando di tratta di un'escussione abusiva.

Una regola da tenere sempre in considerazione è che l'Appaltatore avrà la possibilità di bloccare  l'escussione di una garanzia solo nel caso in cui riesca a dimostrare, mediante documenti, non solo che il pagamento non è dovuto (ad esempio perchè la prestazione è stata eseguita correttamente o non è stata eseguita per fatto non imputabile all'Appaltatore o addirittura imputabile al Committente) ma anche che il Committente/Acquirente è in mala fede in quanto escute la garanzia sapendo di non averne diritto.

Un giudice, chiamato a decidere sulla richiesta dell'Appaltatore di bloccare il pagamento della garanzia, baserà la propria decisione sui documenti che l'Appaltatore fornirà per dimostrare il suo diritto.  Ancora una volta dunque, la corretta tenuta della documentazione di progetto sarà cruciale per sostenere i diritti dell'Appaltatore/Fornitore.

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