Gli appalti internazionali (soprattutto quelli relativi alla costruzione di impianti o di infrastrutture) sono caratterizzati da un alto livello di litigiosità ed il claiming è una costante molto frequente spesso per extra works, per richieste di proroga del termine di consegna (extension of time), per richieste di penali per ritardi asseritamente imputabili all'Appaltatore (liquidated damages) ovvero per l’escussione da parte del Committente delle garanzie rilasciate dall’Appaltatore.
(Questo articolo è l'aggiornamento di una precedente versione pubblicata nel marzo 2017)
A. Introduzione
Bisogna, prima di tutto, prendere atto del fatto che i contratti per la costruzione di infrastrutture o di impianti industriali o produttivi (che di solito assumono la forma di contratti EPC -engineering, procurement and construction- o di contratti turnkey), sono generalmente molto complessi prima di tutto per ragioni tecniche legate alle opere da eseguire (esse stesse molto complesse). Ragioni culturali (si pensi alle differenze culturali e linguistiche tra le parti) aumentano la complessità del rapporto contrattuale tra le parti.
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La durata di questi contratti è di medio-lungo periodo (alle volte anni) e questo aggiunge un’ulteriore difficoltà nei rapporti tra committente ed appaltatore sia per la concreta possibilità di modifiche delle condizioni iniziali (si pensi al costo della mano d’opera o delle materie prime) sia perché è frequente che parte del management cambi nel corso di una commessa.
Le regole di buon “project management” sono essenziali per portare a buon fine un progetto e per ridurre al minimo il rischio di controversie.
Da un punto di vista legale non esistono regole universali che si adattino ad ogni tipo di contratto e ciò è dovuto alla semplice considerazione che ogni contratto è una storia a sè. Si pensi solo alle differenze sostanziali che esistono tra:
la costruzione di infrastrutture (un ponte, una diga, una ferrovia); e
la costruzione di impianti produttivi (una fabbrica, una centrale elettrica)
oppure alle differenze che ci sono tra:
un contratto per la fornitura ed installazione di macchinari (anche se complessi) e
un contratto EPC.
Esistono però regole generali che, se seguite attentamente, consentono di limitare al minimo il rischio di controversie tra le parti. Si tratta di regole generali che possono limitare, da un punto di vista legale, le controversie.
B. Le Prime 5 Regole Essenziali
Abbiamo già detto che si tratta per lo più di regole di buon project management (inteso in senso ampio) che dovrebbero essere tenute nella massima considerazione da tutti i soggetti coinvolti nella commessa (project manager, contract manager, document controller, legali interni) ed in modo interdisciplinare.
Non crediamo infatti che il successo o il fallimento di una commessa possano dipendere da un soggetto piuttosto che da un altro. E' ovvio che il project manager ha un ruolo essenziale ma, se non affiancato da altri manager competenti o che non seguono le regole di una buona gestione della commessa, difficilmente potrà, da solo, portare al successo una commessa.
Ma quali sono le regole di base ma essenziali che, se seguite attentamente, ti consentono di ridurre il rischio di controversie in un appalto internazionale?
1. ANALIZZA l’intero contratto con la massima attenzione. E' vero: si tratta spesso di contratti molto voluminosi e con un consistente numero di allegati di natura tecnica. Spesso succede che si focalizzi la propria attenzione solo sugli allegati ed aspetti tecnici. Purtroppo (o per fortuna), il contratto è di tipo “self-regulating” nel senso cioè che esso contiene (o cerca di contenere) ogni aspetto dei rapporti tra le parti con l’obiettivo di evitare il più possibile discussioni o controversie tra le stesse. Ecco perché deve essere esaminato nel dettaglio e nel suo complesso. Quando il contratto è predisposto dal Committente, spesso al suo interno troverai, quasi sempre, ogni singolo aspetto che regola i rapporti contrattuali e che, solitamente, rendono il contratto più favorevole al Committente stesso. Se, invece, si utilizzano contratti standard e comunemente usati nell'industria (si pensi ad esempio ai contratti FIDIC, ICC o LOGIC) essi andranno esaminati e studiati con cura perché sono contratti molto sofisticati;
2. ESAMINA attentamente alcune specifiche clausole che spesso vengono lette in modo superficiale quali ad esempio quelle che regolano:
3. MANTIENI adeguatamente e correttamente documentazione scritta di ogni evento che si verifica durante l'intera commessa. Troppo spesso, nei rapporti con il Committente, si ritiene che una telefonata sia preferibile ad una lettera formale. Spesso si teme che una lettera formale possa incrinare i rapporti, ma se scritta senza spirito polemico non può che aumentare la chiarezza nei rapporti tra committente ed appaltatore. Allo stesso tempo si deve tenere nota (mediante, ad esempio, apposite minute di meeting) di ogni tipo di riunione (sia interna che con il Committente o con i fornitori). Solo una puntale e precisa ‘registrazione’ dei fatti consentirà di ricostruire correttamente come i fatti si sono svolti in caso di controversie;
4. COMUNICA immediatamente al Committente ogni evento che ti dà diritto ad una proroga del termine di consegna dei lavori ovvero a richieste di aumenti del corrispettivo ed inizia un dialogo (supportato da documentazione) il più possibile costruttivo che tenda a prevenire ogni forma di controversia. Molti contratti standard (ad esempio i contratti FIDIC) prevedono tempistiche ben precise per presentare claim. Sulla base della legge applicabile al contratto, il mancato rispetto di tali tempistiche può addirittura far venir meno il diritto dell’Appaltatore di chiedere un corrispettivo ulteriore o una proroga del termine di completamento dei lavori;
5. MANTIENI sempre aggiornato il cronoprogramma ed utilizzalo come una vera e propria registrazione degli eventi che hanno avuto qualsiasi tipo di impatto sulle tempistiche di esecuzione dei lavori. Questo permetterà di dimostrare ogni evento che ha determinato un ritardo nell’esecuzione della commessa e le responsabilità connesse. ll cronoprogramma non deve essere inteso infatti come un documento ‘statico’ che, una volta compilato, si mette da parte. Si tratta, invece, di uno dei principali strumenti attraverso il quale dimostrare quale evento ha determinato un ritardo e stabilirne dunque le relative responsabilità.
C. Alcune cause dell'alta litigiosità negli Appalti Internazionali
In termini generali, in un contratto di appalto internazionale (e non solo) l’Appaltatore vuole massimizzare, in modo legittimo, il proprio margine ed il Committente vuole, in modo altrettanto legittimo, spendere il meno possibile. Forse è proprio in questo che risiede la prima fonte delle controversie tra le parti di un contratto internazionale di appalto.
In termini meno astratti, le ragioni dell’alto numero di controversie negli appalti internazionali sono varie (in aggiunta, come detto, a fattori legati a differenze culturali, legali e linguistiche):
la persistente crisi del settore costringe spesso gli Appaltatori ad accettare commesse internazionali ‘al costo’ riducendo il proprio margine nella speranza che, in corso di opera, si riesca poi ad ottenere ‘qualcosa in più’ dal Committente;
di frequente accade anche che esistano lacune nella descrizione dei lavori predisposta dal Committente o che la descrizione dei lavori sia generica (o venga letta in modo superficiale dall’Appaltatore) e questo costringe spesso l’Appaltatore a stabilire un prezzo per le opere che poi si rivelerà insufficiente (in assenza di varianti) a coprire i costi per tutti i lavori effettivamente eseguiti e da eseguire;
una cattiva gestione della commessa (ad esempio per ragioni tecniche o per mancanza di risorse adeguate) determina spesso problemi sia in termini di tempistiche che di qualità di esecuzione delle opere;
spesso accade anche che il Committente ritardi l’accettazione dell’opera (più o meno ragionevolmente) determinando ulteriori costi che l’Appaltatore difficilmente riesce a recuperare.
Dai più recenti rapporti predisposti dall'ANIMP è chiaro che la presenza all'estero delle imprese italiane continua ad aumentare.
Ciò è un chiaro segnale che le imprese italiane hanno le capacità per aggiudicarsi commesse, anche complesse, in contesti internazionali.
D. Conclusioni
I contratti di appalto internazionali sono di per sè stessi contratti complessi per varie ragioni, sia di natura tecnica che di natura prettamente contrattuale. Si pensi solo al fatto che si tratta di contratti che vengono stipulati per la costruzione di impianti o strutture complesse.
Ma ancora, si tratta di contratti che vengono firmati tra parti di culture diverse ed il fattore culturale ha un grande impatto nella gestione delle commesse estere (si pensi ad un contratto stipulato tra un soggetto italiano ed un soggetto sud-americano o arabo o indiano).
Senz’altro uno degli elementi vincenti di ogni commessa estera è quello di cercare di comprendere la cultura con cui ci si confronta e cercare di capire a fondo le differenze culturali che separano l’Appaltatore dal Committente.
Fermo restando tutto ciò le regole sopra indicate sono regole di buon senso che poche volte vengono seguite con la dovuta attenzione ma che, sulla base di esperienze concrete, consentono spesso di limitare al massimo controversie che possono avere effetti deleteri sulle parti.
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