Il Performance Bond è una garanzia autonoma a prima richiesta che viene emessa da una banca su istruzioni di un soggetto (ad esempio il venditore o l'appaltatore, detti 'l'ordinante') sulla base di un apposito contratto tra la banca e l'ordinante. L'ordinante chiede l'emissione del bond sulla base di quanto stabilito nel contratto principale firmato tra venditore/appaltatore e acquirente/committente. Lo scopo di questo bond è di garantire l'acquirente/committente in caso di inadempimento del venditore/appaltatore.

Abbiamo analizzato in altri articoli le caratteristiche principali del Performance Bond, ma qui è essenziale sottolineare che si tratta di una garanzia sostanzialmente svincolata dal contratto principale (nel nostro esempio, il contratto di compravendita o di appalto) e che può essere pagata sulla base di una semplice domanda che l'acquirente invierà alla banca (che ha emesso la garanzia).

Anche se spesso (a nostro avviso con imprecisione) viene semplicemente definita come 'garanzia a prima richiesta' essa dovrebbe essere più correttamente definita come garanzia autonoma a prima richiesta.

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Abbiamo detto che:

il performance bond viene emesso sulla base di un contratto che il venditore/appaltatore (l'ordinante) stipula con la propria banca.

E' proprio da questo contratto (separato ed indipendente dal contratto di compravendita o di appalto) che sorgono una serie di obblighi a carico della banca soprattutto in fase di escussione.

Il rispetto di tali obblighi consente, spesso, di ottenere che la banca non esegua il pagamento che gli è stato richiesto (perché l'escussione è abusiva o fraudolenta).

1. Obblighi della banca in fase di emissione della garanzia

In ogni ipotesi di contratto tra un cliente ed una banca bisogna sempre tener conto del livello di conoscenza che il cliente ha di quel determinato contratto e della sua esperienza nel relativo settore.

In caso di richiesta di emissione di performance bond, si ritiene che la banca non abbia specifici obblighi di informare ed 'educare' l'ordinante circa i rischi connessi all'emissione di questo tipo di garanzia.

Questo per la ragione che si parte dal presupposto che l'esportatore/appaltatore sia un imprenditore in grado di valutare e comprendere bene i rischi che possono derivare dall'emissione di questa garanzia.

Ciò nonostante, riteniamo che la banca abbia un generale obbligo quanto meno di verificare che, in effetti, il venditore/appaltatore abbia effettivamente la conoscenza dei rischi connessi. E' chiaro che, se si tratta della prima operazione internazionale che l'ordinante fa, la banca non può esimersi dallo spiegare bene, ad esempio, le differenze tra garanzia a prima richiesta e fideiussione. 

Sappiamo bene che, ogni volta che una banca emette un performance bond (o altra garanzia autonoma) solitamente procede all'apertura di credito a favore dell'ordinante. In caso di escussione della garanzia, la banca si rivarrà sul credito concesso all'ordinante esercitando il cosiddetto 'diritto di rivalsa' sul proprio cliente e rientrando di quello che la banca ha pagato all'acquirente/committente che ha escusso il bond.

Quindi, a maggior ragione, riteniamo che in tutte le ipotesi in cui il testo del performance bond sia suggerito dall'acquirente/committente, la banca abbia un dovere di evidenziare all'ordinante tutte le clausole che potrebbero essere particolarmente rischiose. 

2. Obblighi della banca in caso di escussione

Qui entriamo in un campo 'minato' nel senso che esistono due tipi di obblighi delle banche:

• obbligo di informare prontamente l'ordinante del fatto che la banca ha ricevuto una richiesta di escussione;
• obbligo della banca di verificare se l'escussione sia abusiva.

Vediamo meglio di cosa parliamo e di come questi obblighi si articolano nella pratica.

• OBBLIGO DELLA BANCA DI INFORMARE L'ORDINANTE DELL'ESCUSSIONE

Malgrado le banche cerchino di limitare tale obbligo, è sostanzialmente fuori discussione che, appena la banca garante riceve una richiesta di escussione, debba informarne l'ordinante.

Questo per varie ragioni ma le principali sono che:

• la banca deve adempiere al contratto con l'ordinante con la dovuta diligenza e questa diligenza non viene meno per il solo fatto che la banca si sia impegnata a pagare 'a prima richiesta' un determinato importo;
• solo l'ordinante è in grado di fornire alla banca gli eventuali dettagli per dimostrare, se del caso, che si tratta di escussione abusiva e mettere la banca in condizioni di rifiutare il pagamento.

Come detto, spesso, le banche cercano di limitare l'obbligo di informare l'ordinante, inserendo nei contratti clausole tipo

'la banca pagherà a prima domanda,

senza obbligo di darne preventiva informazione all'ordinante'.

Riteniamo che esistano fondate ragioni per ritenere clausole di questo tipo invalide e comunque la loro efficacia sarebbe quantomeno minima visto che l'ordinante solitamente inizia le attività per evitare il pagamento non appena abbia il fondato sospetto che il beneficiario della garanzia sia oramai in procinto di escutere il bond.

Si tenga presente, ad ulteriore dimostrazione di quanto detto, che le Norme Uniformi della ICC (Camera di Commercio Internazionale ICC Rules n. 758) prevedono espressamente che, non appena ricevuta la richiesta di escussione, la banca sia obbligata ad informarne l'ordinante.

• OBBLIGO DELLA BANCA DI VERIFICARE SE L'ESCUSSIONE SIA ABUSIVA

Per quanto riguarda questo obbligo, non c'è alcun dubbio che la banca, prima di procedere al pagamento, debba verificare (anche se entro determinati limiti) che non si trovi di fronte ad un'escussione abusiva. Su questo punto, è essenziale ricordare quanto abbiamo scritto in un altro articolo relativo all'escussione abusiva del Performance Bond. 

Nel caso la banca rilevi che si tratta di escussione abusiva, la banca ha il diritto/dovere di non pagare l'importo della garanzia.

Come già detto, l'escussione è abusiva o fraudolenta quando:

• non sono state rispettate le condizioni per escutere la garanzia così come stabilite nel testo del performance bond; oppure
• il contratto è stato adempiuto correttamente.

L'escussione del performance bond deve avvenire ai termini e alle condizioni previsti nel bond (ad esempio entro il giorno di scadenza, allegando un eventuale documento che sia richiesto dalla garanzia, con lo strumento di trasmissione indicato nella garanzia -messaggio SWIFT, per corriere, a mano etc.). E questa situazione è facilmente individuabile dalla banca stessa nel momento in cui riceve una richiesta di escussione.

Allo stesso tempo, l'escussione del bond non sarà possibile se il contratto è stato correttamente adempiuto e non esistono contestazione in merito perché, una volta adempiuto il contratto principale (e salvo rare eccezioni) il bond non ha più ragione di esistere.

Anche in questo caso, la banca dovrà rifiutare l'escussione della garanzia ma solo se ed in quanto sia stata messa nelle condizioni di poter verificare che il contratto principale è stato correttamente adempiuto e non esistono contestazioni circa il corretto adempimento.

Questa è la ragione per cui, in caso di escussione o di imminente escussione, il nostro suggerimento è quello di informare immediatamente la banca garante per metterla a conoscenza di tutti quei fatti (allegando documenti) che dimostrino l'escussione abusiva del bond.

3. Cosa fare nel caso la banca non rispetti i suoi obblighi

Abbiamo detto che la banca, una volta che ha pagato il performance bond a seguito di escussione, avrà il diritto di rivalsa nei confronti dell'ordinante (il venditore o l'appaltatore), potendo richiedergli la restituzione di quanto la banca ha pagato.

Tale operazione di rivalsa è pressoché automatica, considerato che nella prassi bancaria, la banca apre una linea di credito all'ordinante a fronte dell'emissione del bond. Quindi, di fatto, la banca non farà altro che addebitare direttamente sul conto corrente dell'ordinante l'importo della garanzia che la banca ha pagato.

L'ordinante potrà opporsi alla richiesta di rivalsa della banca in tutte quelle situazioni in cui la banca ha pagato la garanzia senza rispettare i suoi obblighi nei confronti dell'ordinante stesso.

In un altro articolo abbiamo visto cosa fare in caso di escussione abusiva di un performance bond, e abbiamo visto che, per tentare di impedire il pagamento della garanzia, solitamente si ricorre, prima, ad una diffida alla banca e, in caso la banca non reagisca a tale diffida, si ricorre al Tribunale competente per ottenere un provvedimento che ordini alla banca di non pagare.

Anche in questo caso (come visto sopra), la banca tenta di limitare i propri obblighi e, di conseguenza, il diritto dell'ordinante inserendo nel contratto con il cliente clausole tipo:

'l'ordinante rinuncia preventivamente a chiedere provvedimenti giudiziari

che impediscano il pagamento della garanzia'

o addirittura clausole che prevedono che l'ordinante si impegna a rifondere la banca di quanto pagato dalla banca stessa

'nonostante qualsiasi provvedimento giudiziale che intimi alla banca di non pagare'.

Questo perché la banca, se non pagasse una garanzia quando le viene richiesto, metterebbe a serio rischio la propria reputazione, ma a tutto svantaggio dell'ordinante.

Tali clausole sono da considerare invalide se non altro perché limitano il diritto dell'ordinante alla propria difesa o comunque perché sarebbero clausole che mirano a violare ordini o provvedimenti di organi giudiziari.

Quindi nel caso in cui la banca non adempia correttamente ai propri obblighi nei confronti dell'ordinante si dovranno iniziare tutte le azioni necessarie ad evitare che la banca addebiti sul conto dell'ordinante gli importi pagati al beneficiario (ma in violazione, appunto, degli obblighi previsti dal contratto di mandato).

In presenza di clausole, come quelle citate prima, che mirino a limitare i diritti dell'ordinante si potrà far leva esattamente sull'invalidità di tali clausole.

4. Conclusioni

Troppo spesso si ritiene che l'escussione di un  bond sia una questione solo tra l'importatore/committente ed il fornitore/appaltatore. Spesso ci si dimentica che anche la banca che ha emesso la garanzia ha obblighi nei confronti dell'ordinante in virtù dell'apposito contratto che la banca stipula con il proprio cliente.

Proprio questo contratto e gli obblighi che derivano a carico della banca sono essenziali affinché il fornitore/appaltatore non subisca degli ingiusti pregiudizi in caso di escussione della garanzia.

L'ordinante che dà istruzioni alla propria banca di emettere un performance bond dovrebbe quindi tenere sempre in considerazione che la banca deve rispettare i propri obblighi e che proprio il rispetto di tali obblighi consentirà all'ordinante una maggiore protezione in caso di escussione abusiva della garanzia.