Si ha escussione abusiva quando il beneficiario inoltra alla banca garante la richiesta di pagamento del bond senza, tuttavia, averne il diritto (e quindi per ottenere un vantaggio ingiusto e non, invece, per ottenere il dovuto indennizzo per l'inadempimento della controparte). In linea di principio la banca garante deve pagare sostanzialmente in ogni caso e ciò proprio per agevolare i traffici commerciali internazionali.

(questo è un aggiornamento del nostro articolo pubblicato nel luglio 2018)

La natura del Performance Bond (quale garanzia a prima richiesta) consente infatti al beneficiario di ottenere il pagamento di una somma di denaro prestabilita in caso di inadempimento della controparte.

Ma cosa fare nel caso in cui l'escussione sia abusiva?

Analizzeremo 5 passaggi necessari per tentare di bloccare il pagamento, tenendo a mente che  la banca spesso (ma non sempre) rifiuterà il pagamento del bond solo in presenza di un provvedimento del Tribunale che ordina alla banca garante di non eseguire il pagamento. 

Non bisogna, però, pensare che il ricorso al Tribunale

sia l'unico strumento

Andiamo con ordine e vediamo quali passi fare in caso di escussione tenendo presente che raramente il beneficiario escute il performance bond senza non aver dato prima qualche avvisaglia, minaccia o diffida. Vedremo perché questo è importante. 

1. Verificare se l'escussione può essere considerata abusiva

Sembra superfluo, ma, nella nostra esperienza, capita spesso che il soggetto che ha subìto l'escussione tenti ogni carta pur di impedire il pagamento anche in quelle circostanze in cui non ha alcun valido argomento per farlo.

Se, da un lato, questo comportamento è comprensibile, dall'altro bisogna ricordare che improvvisare azioni aggressive senza che abbiano alcun fondamento potrebbe solo peggiorare la situazione sia con la parte che ha escusso il bond sia con la banca che lo ha emesso.

L'unico vantaggio di tali comportamenti potrebbe essere quello di guadagnare al massimo qualche giorno (in Italia al massimo poche settimane). Tranne casi eccezionali, a ben vedere non si tratta di un vantaggio!

Per verificare se l'escussione del tuo performance bond ha le caratteristiche per essere considerata abusiva, ti può essere utile leggere l'articolo che abbiamo dedicato all' escussione abusiva del performance bond, fermo restando che l'articolo fornisce solo alcune indicazioni di massima che possono variare da caso a caso.

2. Leggere attentamente il performance bond per:

• verificare che la banca che ha emesso il bond abbia sede in Italia;

• verificare quale sia il Tribunale al quale ci dovrà eventualmente rivolgere per ottenere un provvedimento che ordini alla banca di non pagare l'importo della garanzia (solitamente è il Tribunale dove ha sede la filiale che ha emesso la garanzia);

• verificare entro quanti giorni la banca è obbligata a pagare dopo aver ricevuto la richiesta di escussione (è chiaro che l'eventuale provvedimento del Tribunale deve essere ottenuto al più tardi il giorno prima di quello in cui la banca deve pagare);

• verificare quale sia la legge applicabile alla garanzia cioè in base a quale legge la garanzia viene interpretata (se la legge fosse straniera sarebbe senz'altro consigliabile avere un parere anche da un legale locale).

Tutto ciò serve a programmare le varie attività e decidere quali passi fare e con quali tempistiche.

Se, ad esempio, la banca è obbligata a pagare entro 5 giorni dall'escussione, è ovvio che ogni attività deve essere programmata in modo tale che si possa ragionevolmente concludere almeno il giorno prima del termine entro il quale la banca deve pagare.

3. Inviare una diffida alla banca garante

Se l'escussione è veramente abusiva, allora si deve cominciare con l'inviare una diffida alla banca con la quale si intima alla banca stessa di non pagare spiegando le ragioni ed allegando tutti i documenti che dimostrano l'abusività dell'escussione.

Come detto in un altro articolo, il fatto che il performance bond sia una garanzia autonoma a prima richiesta, non vuol dire che la banca sia obbligata a pagare senza svolgere alcun tipo di analisi.

E' vero, la banca non può entrare nel merito dei rapporti contrattuali e delle ragioni che hanno portato all'escussione del bond. In altre parole la banca non ha alcun potere di stabilire se l'escussione sia giusta o no, ma ha l'obbligo di comportarsi in buona fede e con la dovuta diligenza nei confronti dell'ordinante (suo cliente) ed astenersi dal pagare in tutte quelle circostanze in cui l'escussione è manifestamente abusiva.

Questo perché la banca agisce in virtù di un contratto stipulato con l'ordinante e deve adempiere ad un generico (ma preciso) obbligo di verifica, in caso di escussione della garanzia, ed in particolare verificare che l'escussione stessa non sia abusiva e fraudolenta.

E' proprio questa la ragione per cui la banca deve essere messa al corrente di tutte le circostanze di fatto in base alle quali l'escussione è da ritenersi abusiva. In questo modo, usando la diligenza necessaria, la banca potrà verificare che l'escussione, ad una prima analisi, è abusiva e fraudolenta (o, meglio, avrà a disposizione tutti gli strumenti per accertare che l'escussione è abusiva).  

Subito dopo aver inviato la diffida e tutta la documentazione, è opportuno mettersi in contatto immediatamente con la banca per capire se è intenzionata a pagare la garanzia o meno. Nella maggioranza dei casi, le banche sono inclini a pagare salvo in caso di ordine del giudice competente.

Per questa ragione, in tutti i casi in cui la banca non si esprime in modo chiaro ed evidente, è opportuno rivolgersi al Tribunale competente affinché ordini (se ne riconosce i presupposti) alla banca di non pagare l'importo del performance bond. 

4. Discutere, se possibile, con il beneficiario

Non sempre questo è possibile, ma nella maggior parte dei casi (e salvo un conclamato inadempimento da parte dell'ordinante) il performance bond viene escusso dopo lunghe ed estenuanti discussioni circa il livello e la qualità dell'adempimento.

Alle volte si tratta di un'escussione che, se pur legittima, è il risultato di un clima di generale esasperazione perché l'acquirente o il committente non riescono ad ottenere quanto previsto dal contratto.

Spesso si riesce a negoziare un accordo transitorio durante il quale l'adempimento del contratto viene monitorato più da vicino e, alle volte, con un'ingerenza maggiore da parte del beneficiario (si pensi ai contratti per la costruzione di impianti o di appalto in generale).

Nel peggiore dei casi si riesce ad ottenere una moratoria o una revoca dell'escussione offrendo in cambio pagamenti di penali anticipate o cose simili. 

5. Presentare un ricorso al Tribunale competente

Se la diffida o le discussioni con il beneficiario non hanno avuto successo, allora non resta che presentare un ricorso al Tribunale competente per ottenere un provvedimento (d'urgenza) con cui viene ordinato alla banca di non procedere al pagamento.

Si tenga presente, come detto all'inizio, che si dovrà tenere conto non solo della legge applicabile al bond ma anche e soprattutto della nazionalità della banca che ha emesso il bond. 

Questo perché ogni eventuale richiesta di provvedimento d'urgenza deve essere diretto contro la banca che ha emesso il performance bond e non contro beneficiario.

Si tratta di una diretta conseguenza del fatto che il bond viene emesso sulla base di un contratto tra banca e ordinante.

6. Conclusioni

In conclusione:

1. accertare bene se ci si trova di fronte ad un'escussione abusiva;

2. inviare una diffida alla banca allegando tutta la documentazione che possa consentire alla banca di accertare che si tratta, ad una prima analisi, di un'escussione abusiva;

3. aprire un dialogo sia con la banca che con il beneficiario che ha escusso il bond;

4. presentare, solo in caso ogni altro tentativo sia fallito, un ricorso al Tribunale competente per far emettere un ordine di non pagare diretto alla banca garante.

Fermo restando che se sei già arrivato all'escussione del performance bond i nostri consigli possono fornirti un supporto, ma la situazione è già compromessa, il miglior suggerimento che possiamo darti è sempre quello che negoziare al meglio la garanzia analizzando attentamente la tua situazione concreta e ciò che prevede la bozza che ti è stata sottoposta.