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A questo punto, forse la più importante domanda che ti farai è

Ma come faccio ad evitare che il performance bond 

metta a rischio il mio contratto?

La prima cosa da considerare quando si esamina un Performance Bond è di capire la sua natura e come funziona nella pratica.

Solo in questo modo potrai fare attenzione ai rischi connessi al rilascio di questa garanzia e mitigarli il più possibile.

Partiamo da un esempio per capire in termini pratici come funziona.

In un contratto di compravendita internazionale, l’acquirente (ad esempio una società inglese) si impegna  ad acquistare una certa quantità di merce da un fornitore (ad esempio una società italiana). L'acquirente chiederà al fornitore di far emettere da una banca un performance bond, cioè, una garanzia di buona esecuzione del contratto in modo tale che, in caso di inadempimento del fornitore, l’acquirente, anziché iniziare una lunga e costosa causa legale per il risarcimento degli eventuali danni, si rivolgerà alla banca che ha emesso la garanzia e ne richiederà il pagamento. 

Questa è la struttura di base e che, in una situazione di normalità, consente all'acquirente di ottenere un giusto e rapido indennizzo per il danno derivante dall'inadempimento del fornitore.

Vogliamo dire che il performance bond di per sé stesso è uno strumento creato per agevolare gli scambi commerciali (soprattutto internazionali) in modo tale che l'acquirente danneggiato possa avere tra le mani uno strumento che gli permetta in modo rapido di rientrare della perdita economica subita. Con la copertura che riceve con il performance bond, l'importatore sarà più incline ad acquistare la merce da un fornitore che vive in un paese lontano.

Quello che, invece, è importante è che il Performance Bond non venga utilizzato in modo illegittimo dell'Acquirente.

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Se, sulla base di quanto abbiamo detto fino ad ora, tutto sembra molto semplice, nella realtà dei fatti il Performance Bond presenta una serie di rischi che è bene conoscere e valutare attentamente proprio per evitare che diventi uno strumento pericoloso per il tuo contratto.

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La prima cosa da ricordare è che, nel commercio internazionale, esistono sostanzialmente due tipi di garanzia:

• la 'garanzia autonoma'; e
• la 'garanzia condizionale' (nota in Italia come fideiussione).

Per garanzia autonoma si intende una garanzia (emessa solitamente da una banca) che è indipendente dal contratto principale (nel nostro esempio di prima, la garanzia è indipendente dal contratto di compravendita) e che verrà pagata senza che la banca o il fornitore possano sollevare eccezioni relative al contratto principale. Si può dire che, in un certo senso, la garanzia autonoma vive di vita propria e non viene intaccata, generalmente, dalle vicende relative al contratto principale.

Leggi un nostro approfondimento su come riconoscere una garanzia autonoma.

Se il fornitore avesse valide ragioni basate sul contratto di compravendita per non aver eseguito la propria fornitura, salvo casi eccezionali, tali ragioni non avranno alcun effetto sull’obbligo della banca di pagare e non potranno essere utilizzate per impedire alla banca di pagare l'importo della garanzia.

Nella garanzia autonoma bisogna fare lo sforzo di considerare che il contratto di compravendita e la garanzia seguono due strade diverse.

Se vuoi vedere come è strutturata in pratica una garanzia di questo genere, guarda qualche esempio di performance bond. 

La garanzia condizionale o fideiussione è, invece, una garanzia strettamente legata al contratto principale (il contratto di compravendita, nel nostro esempio) e ne subisce tutte le vicende. Non solo, ma, a differenza di ciò che accade nella garanzia autonoma, nella fideiussione la banca potrà utilizzare ogni eccezione fondata sul contratto principale per non pagare.

La banca, in questo caso, non fa altro che impegnarsi ad eseguire la 'stessa' prestazione che il fornitore non ha eseguito (anche se sotto forma di pagamento di una somma di denaro).

Se, di fatto, l'acquirente, ha 'aggiunto' un secondo soggetto (la banca) quale sua controparte, è naturale che in questa ipotesi la banca avrà gli stessi diritti del soggetto garantito e potrà evitare di pagare in tutte quelle circostanze in cui il fornitore aveva diritto di non eseguire la fornitura.

Nell'esempio che abbiamo fatto poco fa, la banca potrà evitare il pagamento della fideiussione sostenendo che l'inadempimento del venditore è stato causato dal mancato rispetto, da parte dell'acquirente, di alcuni obblighi previsti dal contratto di compravendita.

Pertanto l'inadempimento del venditore non solo è fondato su valide ragioni che influiranno direttamente sulla fideiussione ma consentiranno di non pagare l'importo previsto dalla garanzia.

E' ovvio, dunque, che ciò che bisogna verificare prima di tutto è se il Performance Bond che l'acquirente richiede è nella forma di una garanzia autonoma o, invece, di una garanzia condizionale. Le differenze sono sostanziali e notevoli.

Il mio cliente mi ha, invece, chiesto di rilasciare 

una garanzia a prima richiesta?

Spesso si sente parlare di 'garanzia a prima richiesta' ma ad essere precisi si dovrebbe parlare di garanzia con clausola ‘a prima richiesta’. Questo perché la clausola a prima richiesta non indica un tipo particolare di garanzia ma stabilisce, invece, le tempistiche e le modalità con cui una garanzia può essere escussa.

Indipendentemente dal fatto che la garanzia sia autonoma o condizionale, infatti, la clausola a prima richiesta consente al beneficiario della garanzia (l'importatore o acquirente del nostro esempio) di chiederne il pagamento con una

semplice domanda inviata alla banca e senza la necessità di provare prima l'effettivo inadempimento del fornitore.

L'acquirente si può limitare, infatti, a dichiarare che il fornitore è inadempiente e questo è sufficiente (in linea di massima) perché scatti l'obbligo della banca di pagare.

Clausole che operano in senso opposto alla clausola a prima richiesta, sono solitamente quelle 'a richiesta giustificata' o 'a richiesta documentata' (puoi approfondire leggendo il nostro articolo sul Performance Bond quale garanzia a prima richiesta).

Se quindi la distinzione principale è tra garanzia autonoma e garanzia condizionale, la clausola di 'pagamento a prima richiesta' può essere presente sia in una garanzia autonoma che in una garanzia condizionale.

Puoi anche guardare come la clausola a prima richiesta può essere in concreto scritta leggendo alcuni esempi di escussione di performance bond.

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Questa è la ragione per cui quando l'importatore o il committente richiede l'emissione di una garanzia a prima richiesta bisogna verificare se si tratta di una garanzia autonoma o condizionale e non limitarsi al nome che viene dato alla garanzia.

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Il Performance Bond, nella prassi internazionale, è quasi sempre emesso sotto forma di garanzia autonoma a prima richiesta in virtù della quale il beneficiario, al verificarsi dell’inadempimento, potrà richiedere il pagamento inviando alla banca una semplice domanda (l'escussione), senza bisogno di provare l'inadempimento dell'altra parte e senza la possibilità di sollevare eccezioni relative al contratto principale.

La banca, al ricevimento della domanda di escussione, e salvo alcuni obblighi di buona fede, non avrà alcun dovere di verificare se l'inadempimento lamentato si è verificato in concreto o meno e dovrà pagare. 

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Il fatto, comunque, che la garanzia sia autonoma (dal contratto principale) non vuol dire che essa non abbia alcun rapporto con il contratto principale.

Questo perché, sempre utilizzando il nostro esempio di un contratto internazionale di compravendita, l'acquirente ed il fornitore saranno in procinto di stipulare (o hanno già stipulato) un contratto di compravendita nel quale esisterà:

• una clausola che prevede l'obbligo del fornitore di rilasciare il performance bond;
• una o più clausole che prevedono in quali casi il performance bond possa essere escusso dall'acquirente.

Sia la clausola che prevede l'obbligo di rilasciare la garanzia sia la clausola che prevede in quali circostanze possa essere escussa sono clausole da analizzare e negoziare con la massima attenzione.

La clausola che prevede l'obbligo di rilascio del performance bond, di solito, stabilisce quali sono le caratteristiche che la garanzia deve avere (ad esempio, autonoma, a prima richiesta, rilasciata da banca di standing internazionale etc.).

La clausola che stabilisce i casi in cui la garanzia può essere escussa stabilisce quali sono gli inadempimenti che danno diritto all'acquirente di richiedere il pagamento del performance bond. E' chiara l'importanza di questa clausola e quanto sia opportuno analizzarla bene prima di firmare il contratto.

I problemi maggiori sorgono quando le compravendite sono effettuate sulla base di semplici ordini di acquisto (di solito di una o due pagine che regolamentano il più delle volte solo le caratteristiche della merce, i tempi di consegna ed eventuali INCOTERMS applicabili).

In tali ipotesi è molto raro che l'ordine di acquisto stabilisca gli eventi che danno diritto all'acquirente di escutere il bond. Questo dà all'acquirente un potere eccessivo che difficilmente si potrebbe contrastare (in caso di acquirente di pochi scrupoli).

Conclusioni

Dunque nel caso di richiesta di un performance bond è essenziale:

• verificare se si tratta di una garanzia autonoma o di una garanzia condizionale;
• verificare se si tratta di una garanzia a prima richiesta o a richiesta documentata;
• verificare attentamente cosa prevede il contratto quantomeno con riferimento agli eventi che danno diritto all'acquirente di escutere il performance bond.