Contratti Turnkey: i Completion Test e i Contratti FIDIC (1999)

Nei contratti turnkey i Completion Test sono le prove che l’Appaltatore (in contraddittorio con il Committente) esegue per verificare la completa e corretta esecuzione dei lavori. In caso di costruzione di impianti produttivi, si tratta di prove che sono solitamente costituite da una serie di test (pre-commissioning, commissioning e trial operation). Vediamo cosa inserire nel contratto partendo da alcune previsioni dei Contratti FIDIC (1999).

(Il presente articolo è un aggiornamento dell'articolo pubblicato nell'ottobre 2017)

Già in un precedente articolo abbiamo sottolineato che la clausola relativa ai completion test deve essere sempre esaminata con attenzione (se vuoi approfondire l'argomento potrebbe essere di tuo interesse anche Contratto di Appalto Internazionale: cosa negoziare prima di firmare).

L’analisi della presa in consegna dei lavori (Take-over) e dell’accettazione (Acceptance) degli stessi sarà oggetto  specifico della prossima Guida. Se vuoi riceverla appena pubblicata, puoi iscriverti alla nostra Community.

Nei contratti turnkey le clausole relative ai Test di Completamento dovranno in termini generali riguardare: 

1. il tipo di completion test e la Clausola 9.1 FIDIC Silver Book (1999);

2. cosa accade in caso di ritardo nell'esecuzione dei completion test (Clausola 9.2 FIDIC Silver Book -1999);

3. la procedura per la ripetizione dei completion test (Clausola 7.5 FIDIC Silver Book -1999);

4. cosa succede nel caso in cui l'impianto non superi i completion test (Clausole 9.4 FIDIC Silver Book -1999).

1. Tipi di Completion Test e la Clausola 9.1 FIDIC Silver Book (1999).

In linea di massima, per un impianto produttivo si potranno avere test o ispezioni visive, test funzionali e tutto ciò che permette di verificare che ogni componente dell'impianto (e poi l'impianto nel suo insieme) funzioni correttamente.

Non solo. I test permettono di verificare che l'impianto funzioni in conformità a quanto previsto dal contratto (quindi in conformità alle Specifications o ai cosiddetti Employer's Requirements, a seconda del tipo di contratto).

I Contratti FIDIC forniscono una buona base di partenza per esaminare (o redigere) la clausola sui Test.

In particolare la Clausola 9.1 del Silver Book (relativo ai contratti Turnkey) prevede quanto segue:

"[...] the Tests on Completion shall be carried out in the following sequence:

Sarà essenziale determinare le modalità con cui i test vengono svolti così come il luogo e la data di esecuzione. Solitamente si prevede che l'Appaltatore notifichi al Committente quando i test potranno essere eseguiti con una comunicazione scritta da inviarsi con un certo anticipo. 

Un'altra previsione che deve essere sempre contenuta all'interno dei contratti è quella relativa alla mancata partecipazione del Committente all'esecuzione dei test. In questo caso, ancora i Contratti FIDIC possono essere di supporto laddove prevedono, alla Clausola 7.4, che:

"If the Employer does not attend at the time and place agreed, the Contractor may proceed with the tests, unless otherwise instructed by the Employer, and the tests shall then be deemed to have been made in the Employer’s presence."

E' inutile sottolineare che una clausola di questo tipo consentirà all'Appaltatore di mettersi al sicuro nel caso in cui il Committente decida deliberatamente di ritardare l'esecuzione dei test semplicemente non partecipando alla loro esecuzione. 

2. Ritardo nell'esecuzione dei Completion Test (Clausola 9.2 FIDIC Silver Book -1999).

Una questione che spesso causa controversie tra Committente ed Appaltatore è relativa ai ritardi nell’esecuzione dei Test. Ci possono essere ritardi attribuibili solo ed esclusivamente all’Appaltatore o ritardi che sono invece dovuti all’inerzia del Committente.

E' dunque essenziale prevedere cosa succede in caso di ritardo (non giustificato) nell'esecuzione dei test e fare in modo che nessuna delle parti soffra danni a seguito di tali ritardi.

In linea di principio sembra però essenziale, se il ritardo è dovuto al Committente, prevedere che l'Appaltatore abbia diritto ad una proroga del termine di consegna (extension of time) e ad un rimborso dei costi che subisce a causa del ritardo.

Se, invece, il ritardo è attribuibile all'Appaltatore sembra ragionevole che il Committente abbia il diritto di eseguire i test anche in assenza dell'Appaltatore (anche se possono esistere casi in cui la mancata collaborazione dell'Appaltatore potrebbe impedire in via di fatto l'esecuzione dei test).

Ancora una volta i Contratti FIDIC offrono uno spunto utile. La Clausola 9.2 dei Contratti FIDIC (rinviando alla Clausola 7.4) prevede infatti che qualora i test siano ritardati, senza motivo, dal Committente:

"[...] the Contractor shall give notice to the Employer and shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor’s Claims] to:

• an extension of time for any such delay, if completion is or will be delayed, under Sub-Clause 8.4 [Extension of Time for Completion], and
• payment of any such Cost plus reasonable profit, which shall be added to the Contract Price."

qualora, invece, sia l'Appaltatore a ritardare, senza ragione, l'esecuzione dei test, il Committente diffiderà l'Appaltatore e, qualora l'Appaltatore non esegua i test:

3. Procedura per la ripetizione dei Completion Test e la Clausola 7.5 FIDIC Silver Book (1999).

Spesso accade che l'impianto non superi immediatamente tutti o parte dei test. 

E' essenziale dunque prevedere con quali modalità i test possano essere ripetuti. Di solito le modalità saranno le stesse con cui i test sono stati eseguiti la prima volta salvo che l'Appaltatore, generalmente, dovrà eseguire alcune modifiche o ulteriori lavorazioni.

Solitamente gli eventuali ripristini sono espressamente indicati nel contratto.

La Clausola 7.5 FIDIC Silver Book prevede quanto segue:

"If, as a result of an examination, inspection, measurement or testing, any Plant, Materials, design or workmanship is found to be defective or otherwise not in accordance with the Contract, the Employer may reject the Plant, Materials, design or workmanship by giving notice to the Contractor, with reasons. The Contractor shall then promptly make good the defect and ensure that the rejected item complies with the Contract."

Si consideri che è sempre essenziale verificare che il diritto del Committente di rigettare in tutto o in parte i lavori sia sempre motivato in dettaglio.

La Clausola 9.3 del Silver Book prevede che, in caso di difetti verificatisi durante l'esecuzione dei test e successivamente ai lavori di ripristino eseguiti dall'Appaltatore:

"Employer or the Contractor may require the failed Tests, and Tests on Completion on any related work, to be repeated under the same terms and conditions"

4. Mancato superamento dei Completion Test (Clausola 9.4 FIDIC Silver Book -1999).

E' abbastanza ovvio che il mancato superamento dei Test il più delle volte vuol dire che qualcosa nell'impianto non funziona e che debbano essere eseguiti lavori aggiuntivi. 

Possono, tuttavia, esistere situazioni che determinano il mancato superamento di alcuni test e che non sono attribuibili all'Appaltatore.

Si pensi ad esempio all'ipotesi in cui il Committente debba fornire un combustibile (ad esempio il carbone) con alcune caratteristiche tecniche che invece mancano. Sarà verosimile che l'impianto non supererà il relativo test ma sarebbe eccessivo (se non scorretto) attribuire subito la responsabilità all'Appaltatore.

E' fondamentale tuttavia tenere a mente pochi principi che dovrebbero essere sempre presenti nella negoziazione della clausola che regolamenta il mancato superamento dei test:

1. l'Appaltatore deve avere la possibilità di ripetere i test dopo aver eseguito tutte le attività idonee ad eliminare i difetti scoperti;
2. deve essere prevista una procedura ben precisa da seguire (ad esempio, al mancato superamento del primo test, le parti congiuntamente stabiliscono un periodo di tempo entro il quale l'Appaltatore dovrà eseguire le attività di ripristino, una data orientativa per l'esecuzione dei nuovi test etc);
3. l'ideale sarebbe che la clausola prevedesse l'esecuzione di tanti test quanti ne saranno necessari per raggiungere il perfetto funzionamento dell'impianto (fermo restando che, in caso di responsabilità attribuibile all'Appaltatore, la clausola relativa alle penali servirà a velocizzare i ripristini necessari);
4. bisogna fare molta attenzione ai diritti che il Committente ha a seguito del ripetuto fallimento dei test. Se in linea di massima è frequente trovare clausole che concedono al Committente il diritto di far eseguire i lavori di ripristino ad un terzo, si deve limitare il diritto di risoluzione del contratto a quelle ipotesi in cui l'impianto nella sua interezza non sia idoneo all'uso.

Per rendersi conto di che cosa negoziare bene in una clausola relativa al mancato superamento dei test, sembra sufficiente vedere cosa prevede la Clausola 9.4 dei Contratti FIDIC (Silver Book):

"If the Works, or a Section, fail to pass the Tests on Completion repeated under Sub-Clause 9.3 [Retesting], the Employer shall be entitled to:

In the event of sub-paragraph (c), the Contractor shall proceed in accordance with all other obligations under the Contract, and the Contract Price shall be reduced by such amount as shall be appropriate to cover the reduced value to the Employer as a result of this failure. Unless the relevant reduction for this failure is stated (or its method of calculation is defined) in the Contract, the Employer may require the reduction to be (i) agreed by both Parties (in full satisfaction of this failure only) and paid before this Taking-Over Certificate is issued, or (ii) determined and paid under Sub-Clause 2.5 [Employer’s Claims] and Sub-Clause 3.5 [Determinations]."