L'escussione abusiva del Performance Bond

Cerchiamo di capire quando un'escussione è abusiva e quali sono le situazioni in cui la banca può rifiutare il pagamento del Performance Bond.

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Il Performance Bond è, nella sua struttura ordinaria, una garanzia autonoma a prima richiesta e le sue caratteristiche sono tali da consentire al beneficiario (ad esempio l'acquirente o il committente) di avere un rimedio pressoché immediato in caso di inadempimento dell'ordinante (ad esempio il venditore o l'appaltatore) in quanto:

• può richiedere il pagamento alla banca senza dover dimostrare l'effettivo inadempimento dell'ordinante; e

• nonostante qualsiasi eccezione che lo stesso ordinante o la banca possano sollevare sulla base del contratto principale (ad esempio il contratto di compravendita o il contratto di appalto).

Ciò, però, non vuol dire che il performance bond possa essere escusso in qualsiasi caso e a discrezione del beneficiario.

Ci sono alcuni casi in cui la richiesta di pagamento è 'illegittima' nel senso che il beneficiario non ha diritto di ricevere il pagamento della garanzia o, per essere più precisi, il pagamento del performance bond consentirebbe al beneficiario di ottenere un vantaggio ingiusto.

Si tratta in particolare dei casi in cui:

1. non sono state rispettate le condizioni per escutere la garanzia così come stabilite nel testo del performance bond; oppure
2. il contratto è stato adempiuto correttamente.

Se in termini generali, si può dire che l'escussione è illegittima quando il pagamento della garanzia permetterebbe al beneficiario di ottenere un vantaggio ingiusto, approfondiamo le due situazioni per capire quando un'escussione può essere definita abusiva e fraudolenta.

1. Mancato rispetto delle condizioni per escutere la garanzia

Abbiamo visto che, pur se il performance bond è solitamente una garanzia autonoma a prima richiesta, il testo della garanzia prevede alcuni requisiti da rispettare per poter essere escusso (come, ad esempio, nel caso in cui l'escussione debba essere fatta tramite messaggio SWIFT oppure con firma autenticata).

Allo stesso tempo, esistono ipotesi in cui il performance bond, pur essendo nella forma di garanzia autonoma, è con clausola 'a richiesta documentata' o con clausola 'a richiesta giustificata'.

Abbiamo dedicato un articolo specifico sulle differenze che tra garanzia a prima richiesta, garanzia a richiesta documentata e  richiesta giustificata.

Per fare qualche esempio, la banca potrà rifiutare il pagamento:

• quando il performance bond prevede che l'escussione debba essere preceduta da una diffida ad adempiere alle obbligazioni da inviare all'ordinante ma tale diffida non è stata inviata oppure non è stata allegata all'escussione;

• quando il performance bond prevede che l'escussione debba indicare in dettaglio quali sono gli inadempimenti che giustificano la richiesta di pagamento ma la lettera di escussione non contiene alcuna indicazione in tal senso;

• quando il performance bond prevede che possa essere escusso solo se accompagnato dalla dichiarazione di un terzo indipendente che 'certifichi' l'esistenza di difetti e tale dichiarazione non è stata ottenuta;

• quando l'escussione viene presentata oltre il termine di scadenza del performance bond.

Si tratta, a ben vedere, di tutti casi nei quali l'escussione è stata fatta in violazione di quanto previsto dal testo del performance bond (e, per essere precisi, in violazione dei termini e delle condizioni del performance bond stesso).

Di solito, in questi casi si parla di escussione abusiva.

2. Il contratto principale è stato adempiuto correttamente

Se è vero che il performance bond protegge il beneficiario dall'inadempimento della controparte, è logico sostenere che, se il contratto è stato correttamente adempiuto, il performance bond non ha più ragione di esistere o, comunque, termina la sua funzione.

In tutte le circostanze in cui il contratto può dirsi debitamente completato, allora ogni tentativo di escussione potrà essere rigettato. Così come, allo stesso tempo, il pagamento potrà essere rifiutato se l'inadempimento è dovuto a causa di forza maggiore o a fatto imputabile al beneficiario stesso.

Di solito, in questi casi si parla di escussione fraudolenta o dolosa (facendo ovviamente riferimento alla mala fede del beneficiario della garanzia che la escute sapendo di non averne diritto).

Una precisazione è, però, necessaria: in tutte quelle situazioni in cui il corretto adempimento del contratto è contestato sulla base di argomentazioni genuine, difficilmente il pagamento della garanzia potrà essere rifiutato. 

Facciamo alcuni esempi:

• in un contratto di compravendita, il venditore sostiene che la merce è stata consegnata in tempo e secondo tutte le specifiche contrattuali ma l'acquirente ha denunciato la presenza di difetti nella merce; oppure 

• in un contratto di appalto, il committente ha messo in mora l'appaltatore in quanto l'impianto costruito non raggiunge le performance garantite (l'impianto è stato sì completato ma non nel pieno rispetto di quanto previsto dal contratto).

Ebbene in queste circostanze, la banca molto difficilmente si asterrà dal pagare proprio perché non è sufficientemente evidente (ma anzi è contestato) il corretto adempimento del contratto.

Spesso è difficile individuare se ricorre un'escussione abusiva o meno e ciò sostanzialmente perché nei contratti internazionali (si pensi ad esempio ai contratti per la costruzione di impianti) è spesso difficile individuare in modo chiaro ed evidente se l'adempimento è stato eseguito correttamente, in tempo ed in piena conformità alle disposizioni del contratto.

3. Conseguenze delle due circostanze

Dunque:

• da un lato abbiamo situazioni in cui la banca può rifiutare il pagamento per questioni che sono legate strettamente al testo della garanzia,

• dall'altro abbiamo casi in cui il rifiuto della banca si basa su questioni che hanno a che fare con il contratto principale. 

Ciò non vuol dire affatto che il performance bond ha legami con il contratto principale (ricordiamoci che siamo sempre in presenza di un contratto autonomo di garanzia) ma solo che in circostanze particolarmente gravi, la banca potrà rifiutare il pagamento sulla base di eventi che derivano dal contratto principale e che sono state adeguatamente documentate dell'ordinante (il fornitore o l'appaltatore).

Con una precisazione (che ci aiuta a capire meglio le differenze):

• mentre nei casi in cui il performance bond viene escusso in mancanza dei requisiti previsti dal bond stesso, sarà la banca stessa (in totale autonomia) a poter rifiutare il pagamento;

• nei casi di adempimento del contratto, la banca potrà rifiutare il pagamento solo su indicazione dell'ordinante (cioè della parte che ha materialmente adempiuto al contratto) in quanto la banca potrà venire a conoscenza di tali fatti solo tramite l'ordinante.

Un'ulteriore considerazione è necessaria: spesso si ritiene che l'escussione di un performance bond (come si come di ogni altro tipo di garanzia autonoma) sia una questione solo tra l'acquirente/committente e il fornitore/appaltatore.

Se questo è, in linea di fatto, vero non bisogna mai dimenticare che anche la banca garante ha determinati obblighi in caso di escussione e in particolare l'obbligo di non pagare (senza bisogno di alcuna istruzione o indicazione da parte dell'ordinante) in tutti quei casi in cui l'escussione sia manifestamente illegittima. 

 Se l'escussione è abusiva o fraudolenta

il pagamento del performance bond dovrebbe essere rifiutato dalla banca senza neanche bisogno che l'ordinante si attivi

4. Conclusioni

Se è vero che il performance bond è una garanzia autonoma a prima richiesta, ciò non vuol dire che debba essere pagata sempre ed in qualsiasi circostanza.

Esistono situazioni in cui la banca stessa (senza bisogno di alcuna indicazione da parte dell'ordinante) deve rifiutare il pagamento così come esistono altre circostanze in cui l'ordinante può ottenere che la banca rifiuti il pagamento.

Si tratta in ogni caso di esaminare sempre e nel dettaglio le circostanze di fatto relative sia al contratto principale ed al suo adempimento sia all'escussione (o alla minaccia di escussione) del performance bond.