Nei contratti turnkey la clausole relativa allo Scope of Work è da esaminare con particolare attenzione non solo perché identifica i dettagli delle opere da eseguire, ma soprattutto perché è sulla base dello Scope of Works che si stabilirà l’eventuale inadempimento dell’Appaltatore e le sue eventuali responsabilità.
(Questo articolo è l'aggiornamento di una precedente versione pubblicata nel marzo 2017)
Spesso ci si limita a verificare che la clausola relativa all’oggetto dell’appalto descriva in modo sufficiente le attività da eseguire senza che le stesse siano esaminate con attenzione dai dipartimenti tecnici ai quali viene lasciato l'onere di verificare solo le Specifiche Tecniche allegate al contratto. Così come, molto spesso, si lascia che la relativa clausola del contratto sia esaminata solo dal dipartimento legale senza alcun coinvolgimento dei tecnici e di chi, poi, lavorerà in cantiere.
E’ sulla base dello Scope of Works (come descritto nei documenti contrattuali) che si potrà valutare non solo se l’Appaltatore ha correttamente adempiuto il contratto ma anche se alcuni lavori che il Committente richiede in corso d’opera debbano essere pagati separatamente (e dunque sono vere e proprie varianti) o se, invece, debbano essere considerati come inclusi nel Prezzo già pattuito.
Negli appalti internazionali (soprattutto nei contratti EPC) lo Scope of Works è una delle prime clausole da esaminare con attenzione perché comporta l'esame di un insieme di clausole che, solo se lette congiuntamente, consente di limitare i rischi per l'Appaltatore (per una visione d'insieme su cosa considerare negli appalti internazionali, potrebbe esserti utile il nostro articolo Contratto di Appalto Internazionale: cosa negoziare prima di firmare il contratto).
In termini generali, l’Oggetto del Contratto si identifica attraverso un esame congiunto:
Se da un punto di vista meramente tecnico spesso ci sono carenze nella descrizione dei lavori (come redatta dal Committente) oppure vere e proprie contraddizioni, da un punto di vista legale potranno sorgere a carico dell'Appaltatore responsabilità inaspettate anche nel caso in cui il Committente abbia il compito di preparare il detailed design.
Il livello di responsabilità delle parti dipenderà molto dal tipo di contratto che è stato firmato e varia, in linea di massima, in base alla parte su cui grava l'obbligo di preparare il detailed design.
Ma non sempre è facile tracciare una linea netta di distinzione tra le responsabilità di una parte o dell'altra.
Guardiamo, ad esempio, cosa prevedono alcune clausole dei contratti FIDIC.
Il Red Book (dove il design è quasi sempre di esclusiva competenza del Committente) prevede alla Clausola 4.1:
Dunque, in caso di contratti EPC o di contratti turnkey, non solo l'Appaltatore sarà responsabile per il design (che dovrà predisporre) ma sarà responsabile anche di eventuali errori compiuti dal Committente nella preparazione delle Specifiche Tecniche (ad eccezioni di limitati casi espressamente previsti dal Silver Book stesso).
Certamente è ben noto che nei contratti EPC le responsabilità dell'Appaltatore sono maggiori (ed il Committente è, in linea di massima, disposto a pagare un prezzo maggiore proprio per questo). Ciò non è assolutamente irragionevole se si pensa che il principio generale nei contratti turnkey dovrebbe essere esattamente che il Committente, una volta aggiudicato il contratto, dovrebbe disinteressarsi (quasi) completamente dell'esecuzione dei lavori.
Si tratta poi di vedere se effettivamente il Committente lascia i normali spazi di manovra all'Appaltatore oppure se il suo diritto/dovere di supervisione non si trasformi in una continua ingerenza nell'operato dell'Appaltatore tanto da trasformare il contratto da un contratto turnkey ad un contratto design-bid-build con semplice 'aggravamento' delle responsabilità dell'Appaltatore.
Nell’esaminare lo Scope of Works, come descritto nei documenti contrattuali, si dovrà poi porre attenzione alla normativa inderogabile applicabile a quel determinato tipo di appalto (se ad esempio si tratta di fornitura e messa in opera di macchinari complessi) nonché agli standard tecnici, ai quali il contratto spesso rinvia, e che dovrebbero, quanto meno, essere riconosciuti internazionalmente e non limitati al luogo in cui l’appalto deve essere eseguito (fermo restando l'obbligo dell'Appaltatore di adeguarsi ad ogni normativa specifica del paese in cui i lavori vengono eseguiti).
Nel caso di contratti EPC che non usino gli standard FIDIC, sarà normale trovare una clausola di completamento che prevede che:
“Where this Agreement describes the Scope of Work in general terms, but not in complete detail, it is understood and agreed that the Scope of Work includes any incidental work which can be reasonably inferred as required and necessary to procure and supply the Equipment and complete the Facility in accordance with international standard, best practices and this Agreement.”
A titolo meramente esemplificativo, i contratti FIDIC (Clausola 7.1) prevedono espressamente che:
"The Contractor shall carry out [...] the execution of the Works: [...] in accordance with recognised good practice."
E' noto che le good practice cambiano in base al settore industriale in cui si opera così come la loro interpretazione potrebbe dipendere dal luogo in cui l'appalto viene eseguito e dalla legge applicabile ma ogni riferimento alle 'industry practice' dovrebbe però essere specificato meglio in modo da evitare dubbi interpretativi.
SUGGERIMENTI:
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Se dunque lo Scope of Works sembra apparentemente la clausola più semplice da esaminare e da negoziare, si deve sempre tener conto che sarà proprio sullo Scope of Works che verrà valutato l'adempimento (ed il corretto e puntuale adempimento) dell'Appaltatore. La relativa clausola contrattuale dovrà dunque essere esaminata congiuntamente a tutti gli allegati che, direttamente o indirettamente, stabiliscono non solo quali sono le specifiche attività da eseguire, ma anche le conseguenze che possono derivare dalla non corretta esecuzione delle opere o attività.