Nelle transazioni commerciali internazionali è molto frequente che l'Importatore o il Committente richiedano al Fornitore o all'Appaltatore l'emissione di un Performance Bond (ossia una garanzia quasi sempre autonoma e a prima richiesta) da escutere in caso di inadempimento ad alcuni degli obblighi contrattuali come stabilito dal contratto principale. 

In altri articoli abbiamo già esaminato i rischi connessi a questo tipo di garanzia e a quelli derivanti dal fatto che spesso di tratta di una garanzia autonoma a prima richiesta.

In questo articolo vogliamo dare alcuni suggerimenti pratici sulle clausole più rischiose e su come negoziarle.

Di solito il testo in bozza del performance bond è predisposto, nei contratti di un certo valore, dall'Importatore/Acquirente o dal Committente (il beneficiario della garanzia).

Nei contratti di valore minore, invece, spesso il beneficiario si limita a richiedere al Fornitore o all'Appaltatore (l'ordinante) di far emettere un performance bond da una sua banca.

In questo caso, di solito il testo della garanzia è redatto direttamente dalla banca che farà uso, quasi sempre, di standard comunemente accettati a livello internazionale.

Esiste, poi, uno standard redatto dalla Camera di Commercio Internazionale con la Pubblicazione numero 758 che, salvo gli adattamenti che sono necessari per il caso concreto, rappresenta uno standard non solo molto diffuso ma anche sostanzialmente bilanciato tra gli interessi del beneficiario e dell'ordinante.

Il nostro suggerimento è, senz'altro, di inserire una clausola che prevede espressamente che:

"This performance bond is governed by the ICC Rules number 758 - URDG"

a condizione che si conosca bene il funzionamento di questo standard e che si sia in grado di usarlo con una certa dimestichezza.

Si deve anche fare attenzione a non inserire nulla nel testo del bond che sia in contrasto con le menzionate Rules (salvo che ciò sia fatto in modo volontario e si siano valutate tutte le eventuali implicazioni).

L’applicazione delle Rules numero 758 garantisce una sostanziale sicurezza che il bond verrà regolamentato in tutti i suoi aspetti secondo gli standard internazionali, anche nel caso in cui nel testo del performance bond le parti dovessero aver dimenticato di inserire qualche dettaglio.

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Purtroppo, nella nostra esperienza, anche i testi redatti dalle banche (alle volte anche quelli che  fanno espresso riferimento alla Pubblicazione numero 758) possono lacunosi o molto generici e richiedono un'analisi attenta per evitare che si adattino male al caso concreto.

E' chiaro che se la banca redige un testo standard, questo testo non potrà che essere redatto in moda tale da poter essere adattato ad una variegata serie di casi e a situazioni generali che non tengono conto delle tue esigenze specifiche.

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Ma andiamo con ordine e cominciamo a vedere quali sono le principali clausole da considerare e come negoziarle:

(a) le ragioni che giustificano l'escussione del bond;

(b) l'ammontare totale e l'eventuale riduzione automatica dell'importo;

(c) le modalità con cui il bond può venire escusso;

(d) gli eventuali documenti che devono accompagnare la richiesta di escussione;

(e) i termini entro i quali la banca deve pagare l'importo della garanzia;

(f) la data di scadenza ed il termine entro il quale può essere richiesta l'escussione;

(g) la legge applicabile alla garanzia.

Vediamole una per una e cerchiamo di spiegare come negoziarle.

(a) Le ragioni che giustificano l'escussione del bond.

Come già detto in un altro articolo, il performance bond viene rilasciato in virtù di una clausola specifica del contratto principale (quello di fornitura o di appalto) affinché l'importatore/committente (il beneficiario) possa ricevere una somma di denaro in caso di inadempimento della controparte.

Inutile dire che se il contratto prevedesse che:

'un qualsiasi inadempimento al contratto darà diritto [all'Acquirente] di escutere il performance bond'

non solo la clausola sarebbe di dubbia validità ma darebbe un potere pressoché assoluto all'acquirente/committente.

Quindi il primo suggerimento è di esaminare il contratto principale per verificare e negoziare gli eventi che permettono la richiesta di escussione. L'escussione deve essere limitata ai casi più gravi.

Specialmente nei contratti di appalto internazionale, le parti prevedono che il performance bond, alle volte, serve a garantire la corretta esecuzione delle opere ma che, una volta completate, il performance bond rimarrà in vigore per un certo numero di anni dopo la consegna delle opere per garantire eventuali difetti che dovessero sorgere nel periodo di garanzia.

Non si tratta di qualcosa di anomalo, ma sulla base della nostra esperienza sarebbe opportuno evitarlo per due ragioni principali:

1. prima di tutto perché se il performance bond garantisce anche gli eventuali difetti, la clausola contrattuale e il performance bond stesso dovranno essere scritti con particolare attenzione per riflettere il cambio di 'funzione' della garanzia;
2. secondariamente, è ovvio che l'importo del performance bond dovrà essere necessariamente inferiore per gli eventuali difetti e anche questo dovrà essere tenuto in considerazione nella redazione del performance bond.

Come detto, sulla base della nostra esperienza è opportuno, invece, prevedere che, al completamento delle opere, il performance bond venga 'sostituito' da una diversa garanzia che copra solo ed esclusivamente gli eventuali difetti che dovessero sorgere nel periodo di garanzia (puoi leggere qualcosa di più nel nostro articolo dedicato al Warranty Bond).

(b) L'ammontare totale e l'eventuale riduzione automatica dell'importo.

Un altro aspetto da tenere in considerazione è ovviamente quello dell'ammontare del performance bond.

Al momento in cui viene emesso (solitamente subito dopo la firma del contratto), la garanzia deve coprire il rischio di inadempimento per l'intero importo.

Facciamo un esempio di un contratto di fornitura:

• del valore di $ 100 Milioni;
• in cui il fornitore deve consegnare la merce in 6 lotti nel corso di sei mesi (un lotto al mese);
• le parti concordano che il performance bond copra fino ad un massimo del 30% del valore del contratto (nel nostro esempio, dunque, il performance bond, verrà emesso per un importo di $ 30 Milioni).

In questo caso (ma la situazione si applicherebbe facilmente anche ad un contratto di appalto) è ragionevole negoziare che l'importo del performance bond si riduca proporzionalmente ed automaticamente alla consegna di ciascun lotto.

Non si tratta di una concessione che l'acquirente o il committente fanno al fornitore o all'appaltatore ma di una logica conseguenza dello scopo per cui il performance bond viene rilasciato.

Un clausola tipo:

"The Performance Bond shall be proportionally reduced upon receipt by the Guarantor of copy of the invoices by the Supplier in connection with the deliveries made pursuant to the Supply Agreement"

garantirebbe il fornitore dal rischio che il beneficiario della garanzia possa escutere il performance bond nella sua interezza malgrado una parte del contratto sia già stata eseguita.

E' fondamentale, quindi, prevedere che l'importo della garanzia si riduca proporzionalmente rispetto alla parte di contratto non ancora eseguita. 

(c) Le modalità con cui il bond può venire escusso.

Abbiamo già detto che il performance bond è, nella sua configurazione ordinaria, una garanzia autonoma a prima domanda. 

Ciò vuol dire che, solitamente, può essere escussa sulla base di una semplice richiesta che il beneficiario invia alla banca garante.

Qui sono due gli aspetti da considerare:

1. la forma che l'escussione deve avere (ci riferiamo alla lettera di escussione vera e propria); e
2. le modalità con cui l'escussione deve essere trasmessa alla banca garante.

1. FORMA CHE L'ESCUSSIONE DEVE AVERE.

In fase di negoziazione è opportuno (dopo aver esaminato quali sono gli eventi che, in base al contratto, danno diritto ad escutere il bond) prevedere che la richiesta di escussione contenga almeno l'indicazione dell'inadempimento che il beneficiario lamenta.

Tale previsione sarebbe a vantaggio sia del beneficiario (l'acquirente o il committente) sia dell'ordinante (il fornitore o l'appaltatore).

E' chiaro, infatti, che, in fase di escussione, l'obbligo di indicare quali sono gli inadempimenti lamentati riduce sensibilmente il rischio di contenzioso perché:

• o l'escussione è priva di fondamento, e allora il beneficiario dovrebbe rendere dichiarazioni non veritiere (e l'ordinante riuscirebbe a dimostrare facilmente che il pagamento non è dovuto);
• oppure l'escussione è fondata e l'indicazione degli inadempimenti dovrebbe evitare (ad un ordinante in buona fede) contestazioni inutili.

Attenzione: non stiamo suggerendo di inserire il riferimento agli articoli del contratto che il beneficiario ritiene che siano stati violati ma che, invece, siano indicati i fatti che rappresentano, secondo il beneficiario, un inadempimento al contratto.

Ciò, infatti, permetterà, tra l'altro, di verificare se gli inadempimenti lamentati dal beneficiario corrispondono a quelli indicati nel contratto principale ed in base ai quali il beneficiario può escutere la garanzia.

 2. LE MODALITA' CON CUI L'ESCUSSIONE DEVE ESSERE TRASMESSA ALLA BANCA GARANTE.

E' opportuno verificare se il performance bond prevede in che forma l'escussione debba essere effettuata.

Esistono sostanzialmente due modi:

• trasmissione in forma elettronica (SWIFT o email ad esempio); e
• trasmissione in forma cartacea.

La nostra raccomandazione è che venga utilizzato il modo più adeguato per ottenere la certezza della effettiva consegna e della data di consegna.

Questo perché la garanzia deve essere pagata entro un certo periodo di tempo (spesso pochi giorni) ed è essenziale avere la certezza quanto meno della data in cui la banca ha ricevuto la richiesta.

Sulla base della nostra esperienza:

• un'escussione in formato cartaceo va benissimo;
• l'escussione trasmessa con un corriere espresso consente di avere la certezza sia dell'avvenuta ricezione che della data di consegna. 

Dal nostro punto di vista, l'escussione consegnata tramite ufficiali giudiziari potrebbe risultare particolarmente difficoltosa, ma è senz'altro un sistema valido che conferirebbe maggiori certezze in caso di un possibile contenzioso.

Se vuoi ulteriori suggerimenti vedi anche il nostro articolo su come escutere un performance bond.

(d) Gli eventuali documenti che devono accompagnare la richiesta di escussione.

Se è vero che il performance bond è tipicamente una garanzia a prima richiesta che può essere escusso sulla base di una semplice domanda, ciò non esclude che si possa includere nel testo della garanzia che la domanda debba essere accompagnata da documenti aggiuntivi e specifici. 

Si faccia ad esempio il caso del venditore che abbia consegnato merce che, ad una prima verifica, risulta non essere conforme a quanto previsto dal contratto o che sia evidentemente danneggiata.

In questo caso è evidente che il fornitore non ha adempiuto correttamente ai suoi obblighi e questo potrebbe dare diritto all'acquirente di risolvere il contratto e di richiedere l'escussione del performance bond.

Solitamente nei contratti di compravendita o di appalto è quasi sempre previsto che, se il fornitore non adempie correttamente ai suoi obblighi, l'acquirente invierà allo stesso una diffida formale con la quale intima al fornitore o all'appaltatore di sostituire la merce (o di correggere i difetti) entro un certo periodo di tempo.

Nel nostro esempio di consegna di merce che risulti non conforme a quanto previsto dal contratto, l'acquirente invierà una diffida al fornitore chiedendogli di sostituire la merce entro un determinato numero di giorni. Se il fornitore non sostituisce la merce, allora l'acquirente avrà diritto di escutere il performance bond.

Ecco che allora, in questa ipotesi, è consigliabile prevedere che il beneficiario del performance bond accompagni la lettera di escussione del bond con una copia della diffida inviata al fornitore e con una dichiarazione con la quale l'acquirente dichiara che sono inutilmente decorsi i termini previsti nella diffida.  

In un contratto di appalto internazionale è abbastanza standard che l'escussione del performance bond venga accompagnata da una dichiarazione resa da un soggetto indipendente (ad esempio un ingegnere) che dichiari l'esistenza dell'inadempimento.

Si immagini ad esempio un committente che escute un bond perché l'impianto costruito non funziona o non raggiunge le prestazioni garantite. In tali casi un soggetto indipendente non avrebbe grandi difficoltà a verificare che l'impianto non funziona (correttamente) o che le prestazioni garantite non sono raggiunte.

(e) Il termine entro il quale la banca deve pagare l'importo della garanzia.

Il performance bond deve essere pagato dalla banca entro un certi numero di giorni.

E' chiaro che il beneficiario del bond preferisca ottenere il pagamento della garanzia in tempi rapidi (anche 3 o 4 giorni da quando la banca ha ricevuto la richiesta).

L'ordinante ha, invece, un interesse contrario per la semplice ragione che, qualora esistano motivi sulla base dei quali la banca potrebbe rifiutare il pagamento, avrebbe a disposizione maggior tempo per iniziare tutte le attività necessarie ad impedire il pagamento (inclusa la predisposizione di un eventuale atto giudiziario).

Il nostro suggerimento è di prevedere che la banca sia obbligata al pagamento entro (almeno) 10 giorni dalla data della richiesta proveniente dal beneficiario.

E' comunque accettabile anche un termine non inferiore a 5 giorni (ma che siano almeno giorni lavorativi).

(f) La data di scadenza ed il termine entro il quale può essere richiesta l'escussione.

Se, come detto, il performance bond garantisce il corretto adempimento degli obblighi previsti dal contratto (consegna di merce, costruzione di un'opera) è ovvio che il bond non avrà più ragione di esistere nel caso in cui la fornitura sia stata eseguita o l'opera sia stata completata.

E' abbastanza standard avere clausole nel bond che prevedono che

il performance bond scadrà al verificarsi di un determinato evento (ad esempio al completamento della fornitura o dell'opera) e, comunque, ad una data stabilita.

Più raro (perché metterebbe il beneficiario in una posizione eccessivamente forte) è prevedere che il bond scadrà al rilascio di un documento che lo stesso beneficiario deve emettere (ad esempio, il certificato di completamento delle opere).

Il nostro suggerimento è di prevedere che:

il performance bond sarà valido fino alla completa esecuzione degli obblighi contrattuali e comunque non oltre una certa data.

Quello che va evitato è di prevedere che possa essere richiesto il pagamento del performance bond entro un certo numero di giorni dopo la scadenza della garanzia.

E' ovvio che il beneficiario della garanzia ha tutto l'interesse ad inserire una clausola di questo genere che gli consentirebbe di poter verificare con calma che non esistono inadempimenti al contratto e che, purtroppo, consentirebbe al beneficiario di tenere in 'scacco' l'ordinante per altro tempo. 

(g) La legge applicabile alla garanzia.

Come per ogni contratto, anche nel performance bond va prestata particolare attenzione alla clausola che stabilisce la legge applicabile alla garanzia.

Di solito il beneficiario preferisce che la garanzia sia regolata da una legge diversa da quella dell'ordinante. Spesso si sceglie la legge inglese (effettivamente si tratta di una legge particolarmente adatta ai rapporti commerciali internazionali).

E', invece, abbastanza normale che sia la banca che emette il performance bond a scegliere la legge che regolamenterà la garanzia.

Si tenga anche presente che, qualora il testo della garanzia non preveda nulla, la legge della filiale che ha emesso la garanzia si applicherà pressoché automaticamente.

Il nostro suggerimento è di assoggettare la garanzia ad una legge che si conosce bene e che sia solitamente utilizzata nel commercio internazionale. 

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Per tua comodità abbiamo raccolto una serie di bozze di performance bond. Si tratta di casi reali anche se, per ovvie ragioni, abbiamo eliminato qualsiasi riferimento che possa consentire il riconoscimento delle parti o del progetto a cui si riferiscono.

Qualora tu voglia utilizzare uno di questi standard, ti consigliamo di rivolgerti prima al tuo avvocato in modo da valutare come adattare il testo al tuo caso concreto.