Il Performance Bond come garanzia a prima richiesta.

Per essere precisi bisogna subito dire che l'espressione 'garanzia a prima richiesta' è usata in modo improprio, nel senso che l'espressione 'a prima richiesta' rappresenta una clausola che è quasi sempre inclusa in un Performance Bond ma non identifica, invece, la natura della garanzia.

Cerchiamo di capire cosa vuol dire.

In un altro articolo abbiamo spiegato la differenza tra garanzia autonoma e garanzia condizionale (o fideiussione) che consiste essenzialmente nel fatto che, mentre la garanzia autonoma è indipendente dal contratto principale (e pertanto la banca non potrà sollevare le eccezioni basate sul contratto principale stesso), la garanzia condizionale segue tutte le vicende del contratto principale  e, pertanto, la banca potrà rifiutare il pagamento se esiste una valida ragione fondata sul contratto principale.

Quando si dice che il performance bond è una garanzia 'a prima richiesta'  non si identifica la sua natura (autonoma o condizionale) ma si indica solo la modalità e la tempistica con cui può essere escussa.

C'è da dire, in effetti, che in ambito internazionale si parla solo di 'guarantee on-demand' e, considerato che queste garanzie sono soprattutto diffuse nell'ambito di contratti internazionali, si capisce la ragione per cui si tende oramai, anche in Italia, a chiamare le garanzie autonome semplicemente 'garanzie a prima richiesta'.

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La caratteristica della clausola a prima richiesta permette, come detto, al beneficiario di richiedere il pagamento della garanzia con una semplice richiesta nella quale si limiterà a dichiarare che l'altra parte è inadempiente ai suoi obblighi contrattuali senza dover provare l'inadempimento dell'altra parte.

La banca, dal canto suo, avrà l'obbligo di pagare entro un certo numero di giorni (indicati nel testo del performance bond) dal ricevimento di tale richiesta.

In linea di massima, la banca non potrà rifiutare il pagamento del performance bond (nella sua forma ordinaria di garanzia autonoma a prima richiesta) salvo nel caso in cui, ad esempio:

• la richiesta di pagamento sia fatta in modo diverso da come richiesto dal performance bond. Si pensi ad esempio al caso in cui: 
  • la garanzia prevede che l'escussione debba essere inviata alla filiale che ha emesso il performance bond e, invece, il beneficiario invia la richiesta di pagamento alla sede legale della banca; oppure
  • la garanzia prevede che l'escussione debba essere inoltrata tramite un'altra banca o per corriere ed invece la richiesta di pagamento viene inviata per email; 

• la richiesta di pagamento è manifestamente illegittima, ad esempio perché la fornitura o le opere del contratto di appalto sono state tutte correttamente eseguite e non sono state sollevate obiezioni. E' questo il caso della cosiddetta escussione abusiva o fraudolenta del performance bond.

La lettera che verrà inviata alla banca per ottenere il pagamento dovrà quindi essere redatta correttamente proprio per evitare che la banca rigetti il pagamento per errori formali o perché non si è seguito esattamente ciò che prevede il performance bond.

E' chiaro che con la clausola 'a prima richiesta' il beneficiario vuole ottenere due obiettivi immediati:

• quello di ottenere il pagamento in modo molto rapido e senza troppe formalità; e

• quello di non dover dimostrare l'inadempimento nel momento in cui chiede il pagamento (che, ad esempio, nei contratti di appalto richiederebbe lunghe e complesse prove).

Possono esistere, tuttavia, ipotesi in cui il performance bond non sia a prima richiesta.

Clausole che operano in senso opposto sono, invece, quelle che normalmente si chiamano 'a richiesta documentata' o  'a richiesta giustificata'.

Ci riferiamo a tutti quei casi in cui la domanda di escussione dovrà:

1. essere accompagnata da documenti aggiuntivi (ad esempio la dichiarazione o certificazione di un soggetto terzo e -solitamente- indipendente che dichiari la mancata consegna della merce o la mancata esecuzione di opere oggetto del contratto di appalto) ed in tal caso si parla di garanzia con clausola 'a richiesta documentata';
2. essere giustificata nel senso che la richiesta di escussione dovrà contenere precise indicazioni circa l'inadempimento dell'altra parte ed in tal caso si parla di garanzia con clausola 'a richiesta giustificata'.

Attenzione, perché, anche in caso di performance bond con clausole 'a richiesta documentata' o 'a richiesta giustificata', il performance bond non si trasforma in una fideiussione (o in una garanzia condizionale), ma resta sempre una garanzia autonoma: la banca, cioè, non dovrà verificare la veridicità di quanto contenuto nel documento redatto dal soggetto terzo (né tantomeno questo documento deve dimostrare l'inadempimento, ma solo dichiararlo), ma dovrà limitarsi a verificare che il beneficiario, oltre alla richiesta di escussione, abbia consegnato il documento preparato e firmato dal soggetto terzo.

Il beneficiario, da parte sua, potrà chiedere il pagamento del performance bond sempre con una domanda semplice che dovrà, però, essere accompagnata da ulteriori documenti o, in casi estremi, da un lodo arbitrale o da una decisione resa da organi indipendenti.