Uno dei principali problemi legati alle garanzie negli appalti internazionali (ed in generale nel commercio internazionale) è quello della differenza tra garanzia autonoma a prima richiesta e garanzia condizionale. A seconda del tipo di garanzia richiesta, infatti, il Committente avrà il diritto di chiedere il pagamento dell'importo senza dover giustificare o provare l'avvenuto inadempimento oppure, nel caso di garanzia condizionale, dovrà dimostrare che lì'Appaltatore ha violato alcune delle previsioni del contratto di appalto.
1. Differenze principali tra garanzia autonoma e condizionale
In linea generale, il Committente richiede una garanzia in virtù della quale potrà ricevere una somma di denaro all’inadempimento dell’Appaltatore.
Esistono sostanzialmente due tipi di garanzie:
la garanzia condizionale (denominata ‘default guarantee’ o ‘conditional guarantee’, in Italia equivalente alla cosiddetta fideiussione), strettamente legata al contratto di appalto nel senso che il Committente, per poter ottenere il pagamento della garanzia, dovrà dimostrare l’inadempimento al contratto di appalto ed il garante (solitamente la banca) potrà sollevare, generalmente, tutte le eccezioni che l’Appaltatore avrebbe potuto sollevare in base al contratto di appalto. La caratteristica di tali garanzie è che, se l’Appaltatore ha validi motivi per non eseguire la propria prestazione (sulla base del contratto di appalto), tali motivi potranno essere utilizzati anche dal garante per non pagare la garanzia;
Esempio di garanzia condizionale:
“La banca X, con riferimento al contratto stipulato tra il Committente e l’Appaltatore, presta garanzia a favore del Committente per l’esatta esecuzione dei lavori di cui al contratto di appalto in conformità a tutte le clausole e condizioni del citato contratto.”
la garanzia autonoma (solitamente denominata ‘on-demand bond’ oppure ‘unconditional bond’ o anche semplicemente ‘first demand bond’) è invece una garanzia completamente slegata dal contratto di appalto (pur essendo emessa in virtù di uno specifico obbligo del contratto di appalto) e grazie alla quale il Committente non deve dimostrare l’avvenuto inadempimento da parte dell’Appaltatore per ottenere il pagamento della garanzia ma basterà semplicemente che ‘dichiari’ che l'Appaltatore si è reso inadempiente. In tali garanzie, né il garante né l’appaltatore potranno sollevare alcuna eccezione relativa al contratto di appalto. Salvo rarissime eccezioni (su cui si veda in seguito), il garante (la banca) dovrà in ogni caso pagare l’importo della garanzia richiesto dal Committente. La garanzia autonoma, pertanto, consente al Committente di coprirsi dal rischio derivante dall’inadempimento dell’appaltatore, senza la necessità di iniziare alcun contenzioso e senza la necessità di dover provare l’effettivo inadempimento dell’appaltatore.
Esempio di garanzia autonoma:
“La banca X, con riferimento al contratto di appalto stipulato tra Committente ed Appaltatore, si impegna a pagare a favore del Committente l’importo di € ___ a Vostra prima richiesta, senza limitazioni e/o condizioni e nonostante qualsiasi eccezione che possa venir sollevata dall’Appaltatore.”
2. Come individuare una Garanzia Autonoma a Prima Richiesta
Per stabilire se si è di fronte ad una garanzia autonoma è necessario analizzare attentamente il testo della garanzia (nel suo complesso) e non limitarsi alla denominazione che può venir data alla garanzia (spesso denominata semplicemente ‘advance payment bond’, ‘performance bond’ o ‘warranty bond’).
Di conseguenza, per creare una vera e propria garanzia autonoma a prima domanda non basterà attribuire alla stessa la mera denominazione di ‘garanzia autonoma’, ma sarà essenziale costruire attentamente l’intero testo della garanzia.
Esistono alcune espressioni che consentono, la maggior parte delle volte, di identificare (e dunque di creare) una garanzia come autonoma e a prima domanda ed in base alle quali spesso i Tribunali qualificano la garanzia come autonoma. Espressioni tipo:
“a semplice richiesta” (“on first demand”);
“senza sollevare eccezioni” (“without objections”) oppure “incondizionatamente” (“unconditionally”);
“nonostante qualsiasi obiezioni da parte dell’appaltatore” (“notwithstanding any objections from the contractor”)
sono, solitamente (e se presenti congiuntamente), indicative di una garanzia autonoma. E lo sono perchè indicano il diritto del Committente di escutere la garanzia indipendentemente dalla prova di un effettivo inadempimento dell'Appaltatore ed indipendentemente da qualsiasi eccezione che possa essere legata al contratto sottostante.
Tuttavia, alcune delle espressioni sopra indicate potrebbero, se utilizzate singolarmente, dar vita ad una garanzia condizionale o fideiussoria e non invece ad una garanzia autonoma.
Ad esempio, l’espressione “il garante dovrà pagare a prima richiesta” o “a prima domanda” non è ritenuta dalla giurisprudenza italiana (ma anche da parte di quella straniera) sufficiente a connotare una garanzia come autonoma ed il suo inserimento (da solo) non sarebbe sufficiente per il committente ad ottenere una vera garanzia autonoma.
3. Conclusioni
Se da un lato la garanzia autonoma a prima richiesta presenta dei vantaggi enormi per il Committente, dall'altro lato si potrebbe (come effettivamente accade) presentare a facili abusi da parte di un Committente con pochi scrupoli.
Un buon criterio per individuare se si tratta di una garanzia autonoma è di verificare se il Committente (sulla base del testo complessivo della garanzia) potrà escuterla senza dover dimostrare l'inadempimento dell'Appaltatore ed indipendentemente da qualsiasi eccezione che possa sollevare l'Appaltatore sulla base del contratto in base al quale la garanzia è stata emessa.
E' pertanto essenziale individuare correttamente il tipo di garanzia che l'Appaltatore deve rilasciare e negoziare i termini nel modo migliore le clausole predisposte dal Committente
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